Sentencia CIVIL Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1204/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1100642C20160002641
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1204/2017
Asunto: 501242/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 861/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Teodoro
Procurador: CARLOTA PEREZ ROMERO
Abogado: JUAN CARLOS VELASCO PERDIGONES
Apelado: Juliana
Procurador: EMILIO SANCHEZ BARRA
Abogado: MIGUEL SALAS JAEN
S E N T E N C I A nº: 146 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 1
Procedimiento Divorcio nº 861/16
Rollo de Apelación núm 1204
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 16 de Marzo del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como apelante D. Teodoro , representado por la Procuradora Sra. Carlota Pérez Romero, asistido por
el Abogado Sr. Juan Carlos Velasco Perdigones, y parte apelada Dª . Juliana , representada por el Procurador

Sr. Emilio Sánchez Barra, asistida por el Abogado Sr. Miguel Salas Jaén; habiendo intervenido el MINISTERIO
FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Armario, debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por DÑA. Juliana Y D. Teodoro , celebrado en DIRECCION000 el 5 de agosto de 2000, con la adopción de las siguientes medidas: Se establece respecto de la menor Marí Juana que la patria potestad sea compartida con ambos progenitores, estableciéndose la guarda y custodia compartida respecto de la misma, comenzando el primer viernes tras la notificación de la presente resolución a las 20h, por semanas alternas, y comenzando la madre.

No se estipula pensión de alimentos. Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Teodoro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita por el padre la atribución al mismo de la guarda y custodia de la hija, frente a la sentencia de instancia que establece un sistema de guarda y custodia compartido. Como puno de partida y sin perjuicio de reconocer la bondad del sistema de guarda y custodia compartido, como viene reconociendo el TS en pluralidad de sentencias, también es preciso tener en cuenta otros parámetros, y así, el propio artículo 92 Código Civil establece '5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.'. Es decir, parte el Código Civil de que al menos alguno de los progenitores solicite el régimen de guarda y custodia compartida, no procediendo en supuestos en que nadie lo solicita, y si bien el juez tiene amplitud de facultades en orden a la protección de los menores, no procede dictar, no obstante, una sentencia adoptando un sistema que ninguna de las partes, incluso el Ministerio Fiscal, ha solicitado, dictándose por tanto una sentencia plenamente sorpresiva.

2º.- Pero a mayor abundamiento, es preciso atender también a la prueba y manifestaciones realizadas en autos, en concreto las manifestaciones realizadas por la hija menor de edad, pero que nacida en el año 2002, en NUM000 de este año cumplirá los 16 años, persona por tanto con una cierta madurez y que de forma espontanea y clara manifiesta que no quiere ir con la madre, manifestando también que no le gusta la pareja de la misma. No podemos considerar tales manifestaciones como caprichos de la menor, sino más bien que responden a una sensación de pleno desacuerdo o rechazo con la madre en cuanto que parece que se marchó del domicilio familiar, donde permanece el padre, y que tiene una pareja con la que no se lleva bien. En estas condiciones imponer una convivencia no deseada a la menor con estas personas, con la edad que tiene, debe entenderse como contraproducente incluso, para las futuras relaciones de la madre con la hija y viceversa, no suponiendo sino un acrecentamiento de discordias y desacuerdos, que pueden llevar a una separación total. Por lo cual y atendiendo a todas estas razones, procede acordar la atribución de la guarda y custodia al padre, señalando un régimen de visitas para la madre, y así si bien en cuanto a las visitas intersemanales se dejan al libre acuerdo entre ambas con plena libertad, se establece, siempre que no exista otro acuerdo, un régimen de estancias de fines de semana alternos con la madre desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo. Se establece un sistema de división por mitad de las vacaciones con el siguiente sistema: 1º.- Las vacaciones de Navidad se disfrutaran en dos periodos según el común acuerdo de ambos progenitores, a) El primer periodo abarca desde el día de finalización de las clases escolares, a la salida del centro escolar, al 31 de diciembre a las 12.00 horas. b) El segundo periodo del 31 de diciembre al día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas. 2º.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos periodos siendo el primer período desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde tal momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. 3º.- Respecto a las vacaciones de verano, las mismas comprenderán desde el 30 de junio hasta el 31 de agosto, estableciéndose dos periodos: el primero, desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el hasta el 31 de agosto a las 20 horas. En todos los supuestos para caso de desacuerdo corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre. Dada la edad de la menor no se establece un sistema de entrega y recogida, pues la menor lo hará ella misma. En cuanto a la contribución a los alimentos de la hija, no existiendo una prueba acerca de la situación económica de la madre se establece una pensión alimenticia mínima de 50 € mensuales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teodoro contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 ., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la menor Marí Juana a su padre D. Teodoro , señalando un régimen de visitas para la madre. En cuanto a las visitas intersemanales se dejan al libre acuerdo entre ambas con plena libertad. Se establece, siempre que no exista otro acuerdo entre las partes, un régimen de estancias de fines de semana alternos con la madre desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo. Se establece un sistema de división por mitad de las vacaciones con el siguiente sistema: 1º.- Las vacaciones de Navidad se disfrutaran en dos periodos según el común acuerdo de ambos progenitores, a) El primer periodo abarca desde el día de finalización de las clases escolares, a la salida del centro escolar, al 31 de diciembre a las 12.00 horas. b) El segundo periodo del 31 de diciembre al día anterior al inicio de las clases a las 20.00 horas.

2º.- Las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos periodos siendo el primer período desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde tal momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

3º.- Respecto a las vacaciones de verano, las mismas comprenderán desde el 30 de junio hasta el 31 de agosto, estableciéndose dos periodos: el primero, desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

En todos los supuestos para caso de desacuerdo corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre.

Dada la edad de la menor no se establece un sistema de entrega y recogida, pues la menor lo hará ella misma.

Se establece una pensión alimenticia en favor de la hija, y a abonar por la madre de 50 € mensuales, actualizables anualmente, al alza, y a fecha de esta sentencia, conforme a las variaciones experimentadas por el IPC, según los datos ofrecidos por el INE u organismo que pueda sustituirlo en el futuro, y pagadera en la cuenta designada por el padre en los cinco primeros días del mes. Los Gastos Extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Se mantiene el resto de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a la presente resolución, todo ello sin hacer imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.