Sentencia Civil Nº 147/2001, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 129/2001 de 17 de Octubre de 2001

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 1

SEN11

C/AGUIRRE, S/N

Tfno. 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602 N.I.G. 42000 1 0100401 /2001

RECURSO DE APELACION 129 /2001

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 511 /2000

órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

De: Andrés

Contra: Cesar , Sonia

SENTENCIA CIVIL N° 147/2001

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SÁNCHEZ (Suplente)

En SORIA, a diecisiete de Octubre de dos mil uno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de SORIA, los Autos de MENOR CUANTIA 511 /2000, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA, a los que ha correspondido el Rollo 129 /2001, en los que aparece como parte apelante D. Andrés representado por el Procurador D. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado D. ALBERTO MATEO SORIA, y como apelado D. Cesar , Sonia representado por el Procurador D. MARIA PILAR PRADA RONDAN, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE ARRANZ MUÑECAS, y siendo Magistrado Ponente la Sra. D. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SÁNCHEZ, Magistrada suplente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Andrés contra D. Cesar y D. Sonia , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de todos sus pedimentos con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por D. Cesar Y D. Sonia contra D. Andrés , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando al actor reconvenido a que, tan pronto como sea firme esta Sentencia, cierre la ventana abierta sobre la propiedad de los reconvinientes, así como proceda a recoger las aguas que vierten de su tejado, de forma que no viertan a la propiedad de los reconvinientes, con expresa imposición de las costas causadas en esta reconvención".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del recurso a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil arriba indicado, y después de llevar a cabo en legal forma la práctica de la prueba solicitada en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso de apelación el día 8 de octubre de 2001, en que tuvo lugar con la asistencia de los Letrados de las partes, que manifestaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus respectivas pretensiones, según consta en la oportuna acta, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 13 de junio de 2001 en la que se desestimaba la demanda rectora de este procedimiento, que suponía el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre interesando el cierre de unas ventanas existentes en el domicilio de los demandados, la retirada del alero del tejado de dicha vivienda del que se decia que invadía la propiedad del actor y la retirada de unos árboles que presuntamente impedían las vistas, y se estimaba la reconvención formulada por los demandados en la que se solicitaba el cierre de una ventana de la vivienda del demandante y la eliminación del vertido de aguas del tejado de dicha vivienda sobre su finca también en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, solicitando el apelante la estimación de sus pretensiones tanto en relación a esa demanda como en cuanto a la oposición a la reconvención. Por otro lado admitida en esta alzada la prueba propuesta por el actor ningún sentido tiene la consideración, como ya se reconoció en el acto de la vista, de una posible nulidad de actuaciones, con lo cual nuestro pronunciamiento en esta alzada se basa exclusivamente en la valoración y estudio de las consideraciones realizadas por el apelante en cuanto al fondo del asunto y de las pretensiones articuladas en este sentido.

SEGUNDO. La acción negatoria de servidumbre ejercitada por ambas partes, tanto por vía de demandada como de reconvención, es una acción en virtud de la cual el propietario trata de defender su propiedad frente a quien sin título para ello quiere ejercitar sobre la misma un derecho real, y requiere como condición ineludible que aquel que la ejercite acredite o justifique su derecho de propiedad, no siendo preciso que demuestre la inexistencia de la servidumbre puesto que en principio la propiedad se presume libre de cargas y corresponde dicha prueba a quien pretenda ejercitar un derecho real sobre la misma.

Y en este caso y ciñéndonos a las pretensiones articuladas en demanda y desestimadas en sentencia, puesto que la reconvención será objeto de estudio independiente, y en relación al primero de los puntos sometidos, el de la existencia o no de servidumbre de luces y vistas, entendemos de acuerdo con la Juzgadora que no resulta acreditado el dominio del actor sobre la franja de terreno que dice ser de su propiedad y hacia la que se abren las ventanas de la finca de los demandados, y partiendo de la falta de acreditación de ese requisito necesario o imprescindible para la prosperabilidad de la acción resulta baladí cualquier discusión acerca de si existe o no una servidumbre y la forma de su constitución. Ningún dato para considerar la postura de la actora nos ofrece la prueba practicada, ni tan siquiera la documental admitida en esta alzada y a la que la parte parece otorgar gran importancia en apoyo de sus pretensiones. Lo cierto es que pretende el actor ser propietario de un terreno, un corral, ubicado en la parte delantera de su finca y al cual se abren las ventanas construidas por los demandados y que son objeto de este pleito, en concreto son tres cuyo cierre o reducción a sus dimensiones legales se pretende, pero se trata de un hecho no acreditado. Si observamos el contrato de compraventa privado de fecha 18 de noviembre de 1991, elevado a escritura pública el 16 de agosto de 1994, y por el cual el actor adquiere su finca veremos que lo que en realidad se adquiere es una casa que linda en su frente a calle de su situación, no se habla para nada de corral, haciendo constar unas dimensiones en nota a pie de dichas estipulaciones que no coinciden con las que luego van a constar en el catastro y a instancia del actor, y medidas que son las especificadas en la demanda con lo que nos hallamos ante la primera duda que nos suscita el actor acerca de sus manifestaciones y de la veracidad de las mismas, y así en el título de propiedad la finca aparece con unas dimensiones de 184 metros cuadrados, 139 cubiertos y 45 descubiertos aunque como ha quedado especificado ninguna mención se hace en la descripción de la finca a la existencia de esa zona descubierta, mientras que resultan catastrados 217 metros cuadrados, 170 construidos y 47 de corral, con lo cual existe un desfase entre lo adquirido y lo declarado de 33 metros cuadrados, circunstancia ya puesta de relieve por el perito que manifiesta que incluso las medidas difieren con la medición "in situ" que deja constancia de aproximadamente 48 metros de solar y 167,29 construidos, lo que supone a su juicio una sensible diferencia, y más si lo contrastamos con la superficie que consta en el documento de adquisición y con lo reconocido en demanda.

Pero es que la inscripción catastral a la que tanta importancia concede el actor para justificar su dominio sobre ese terreno, y que ha dado lugar a una situación cuanto menos curiosa en relación a una posible titularidad pública, fue realizada a instancia del propio actor que en 1994 efectuó una reclamación al catastro y que acaba con la resolución de 20 enero de 1995 amparando la posición del reclamante, y en relación a ello debemos hacer dos precisiones, de un lado que como es de general conocimiento las certificaciones catastrales no acreditan dominio, ya que como bien señalan los apelados el catastro no es mas que un registro a efectos fiscales, y de otro lado no conocemos el alcance del contenido de la reclamación catastral ni aquellos elementos que llevaron al organismo público a la corrección de los datos tal y como quería el reclamante, a la vista incluso de la evidente diferencia de extensión de la finca entre lo que se pretendía inscribir y lo que se había adquirido, como consta en el contrato de compraventa. Por ello, y por la constatada contradicción con el título de propiedad es por lo que otorgamos escasa credibilidad, en el conjunto probatorio, a la certificación catastral con la consecuencia que ello va a tener en cuanto a las certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de los Rábanos.

Igualmente se nos aporta el testimonio de dos personas, de edad avanzada, que dicen conocer la vivienda y que avalan la tesis de la actora pero también manifiestan no conocer los títulos de propiedad, y el hecho de que por mera tolerancia se hubiera, tal vez, consentido la utilización del terreno por parte de los habitantes de la casa, en un momento determinado, en nada implica adquisición de dominio, lo que únicamente puede realizarse por los medios legales previstos para ello y máxime si ante una zona de vía pública nos hallamos, como certificó el Ayuntamiento en un primer momento antes de su cambio de criterio a la vista de la rectificación catastral.

Y ningún elemento mas posee el actor para justificar su dominio aparte de la certificación o más bien certificaciones que emite dicho Ayuntamiento sobre el tema y que vamos a pasar a considerar, teniendo en cuenta la sucesión cronológica de los hechos y la propia declaración testifical ofrecida por los demandados de personas que tuvieron o tienen relación con los hechos por razón de su cargo. La demanda que da inicio a este procedimiento se interpone con fecha 29 de abril de 2000, con el contenido y las pretensiones que han quedado expuestas. En periodo probatorio y a instancia incluso de la propia parte actora se solicita certificación de los Ayuntamientos de Los Rábanos y Navalcaballo sobre distintos aspectos de la finca y sobre todo de su extensión, ante la alegación de la parte de demandada de ser de dominio público el terreno -controvertido, y con fecha 24 de abril de 2001 el Ayuntamiento de los Rábanos emite certificación manifestando de manera tajante que, según el plano obrante en las Normas subsidiarias de planeamiento municipal y el plano catastral de urbana, el inmueble no tiene solar adyacente en su parte delantera, lo cual en principio desmontaba las pretensiones del actor. Y es posteriormente con su escrito de resumen de pruebas de 11 de junio de 2001 cuando se aporta a autos otra certificación del Ayuntamiento de fecha 5 de junio que constata un Acuerdo de 29 de mayo, adoptado a instancia del actor por escrito de 21 de mayo, en el cual se niega el carácter de bien público a ese terreno, basándose en la documentación aportada por el hoy recurrente y fundamentalmente en la rectificación catastral de 1994, que como hemos dejado constancia nos ofrece serias dudas acerca de la fehaciencia de su contenido. Sin embargo y aunque la actual postura del Ayuntamiento parece ofrecer al actor el respaldo que necesitaba para probar su titularidad dominical debemos hacer una serie de consideraciones que nos van a llevar a una conclusión distinta. Si leemos detenidamente la certificación del Ayuntamiento observamos que la estimación de la reclamación y el cambio de criterio se hace ante el desconocimiento de la rectificación del Catastro, por supuesto, y ante la imposibilidad de alegar derecho alguno a su favor, es decir, el órgano público no nos asevera que el terreno no sea suyo sino que no puede demostrar que lo sea, puesto que como se deduce de la testifical practicada a los Sres. Juan , Armando y Clemente no parece existir inventario de bienes inmuebles en el Ayuntamiento aunque sí normas de planeamiento. Por otro lado nos resulta extraño el desarrollo de los hechos cuando la rectificación catastral instada en diciembre de 1994 lo es a raíz de haber denegado el Ayuntamiento el vallado de la zona litigiosa por no haber acreditado el solicitante su titularidad dominical, así en concreto en la certificación que consta al folio 165 de las actuaciones se nos manifiesta que con fecha 3 de junio de 1994 se solicita esa licencia de vallado por el Sr. Andrés , el 28 de junio al existir distorsiones entre los planos catastrales y la documentación que constaba en el Ayuntamiento se le requiere escritura de propiedad, el 14 de julio se hacen nuevas gestiones por parte del organismo ante las dudas que seguían existiendo, en concreto se solicita asesoramiento al Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación provincial recibiendo informes del Servicio de Arquitectura y Secretaría rechazando la pretensión por no adecuarse al Planeamiento, y el Pleno del Ayuntamiento con fecha 20 de julio deniega dicho permiso, y es a raíz de esta denegación cuando se procede a la rectificación catastral, es decir, ya el Ayuntamiento en 1994 consideró la falta de acreditación de la titularidad dominical que decía ostentar el actor, siendo el cambio de criterio actual consecuencia de dicha rectificación del Catastro, y en contradicción con las alineaciones municipales, como manifiesta el perito en la ratificación de su informe. Ello se ve también corroborado por la testifical Don. Juan , concejal del Ayuntamiento de los Rábanos en 1994, habiendo sido incluso testigo del contrato de venta de la finca del actor con lo cual debía conocerla, por la testifical Don. Armando , DIRECCION000 pedaneo de Navalcaballo en 1994 y Don. Clemente , concejal a fecha de las actuaciones del Ayuntamiento de los Rábanos, y que se decanta por el carácter de vía pública del terreno e incluso alude a que nunca ha conocido la finca del actor con construcción delantera.

Por todo ello entendemos, sin prejuzgar el carácter de bien público o no del terreno lo que no es objeto de este procedimiento, que no acreditada la titularidad dominical del actor sobre la franja de terreno a la que se abren las ventanas de los actores, incluso con independencia de que dos de ellas son fijas y no pueden abrirse y las tres están construidas con material traslúcido con lo cual poca intimidad pueden robar, falta un requisito necesario e imprescindible para la prosperabilidad de la acción con lo cual la demanda fue correctamente desestimada en este punto.

TERCERO. La segunda cuestión suscitada por el apelante al hilo de su demanda es lo referente a la pretensión de retirada del alero construido por los demandados y que dice que invade su propiedad, y debemos coincidir con la Juzgadora en que mas que una acción negatoria de servidumbre esta pretensión es una verdadera reivindicación, y como se deduce del informe pericial el alero que vuela aproximadamente 50 cm de la fachada no invade el solar del actor ni impide la construcción de cualquier otra edificación en los metros que vuelan, con lo cual esta pretensión fue correctamente desestimada pues no se puede restituir a alguien algo de lo que no se le ha despojado o restablecer una situación en la que no se le ha perturbado.

CUARTO. Por último la tercera cuestión planteada por el demandante se refiere a unas plantaciones llevadas a cabo por los demandados en su jardín y que dice que le impiden la entrada de luz y las vistas. Y también coincidimos con la Juzgadora en que la insuficiencia de prueba debe conllevar la desestimación de esta pretensión pues si bien es cierto que en la contestación a la demanda se reconoce la existencia de plantas, en concreto se refiere textualmente a "manzanos bajos, de pequeña envergadura, aproximadamente de unos 15 cm de diámetro que están ubicados a una distancia de 1, 20 cm de la pared de la casa propiedad del actor", también es cierto que el art. 521 CCI, en materia de limitaciones legales en las plantaciones, dispone que cuando se trate de árboles bajos o arbustos será como mínimo de 50 cm., con lo cual en este caso y de ser cierto lo manifestado por los demandados se encuentran dentro de los límites legales. Debió el actor articular prueba para demostrar que o bien eran árboles altos, o que la distancia con la pared era inferior a la prevista de 50 cm., en defecto de ordenanzas o costumbre del lugar.

QUINTO. Debemos por último entrar a estudiar las dos cuestiones planteadas en la demanda reconvencional que fue estimada por la Juzgadora y cuya desestimación en esta alzada pretende el apelante. Pretendían los demandados reconvinientes el cierre de una ventana que existe en la edificación del actor y la recogida de aguas por parte de éste para que no viertan en su terreno. El actor se opone a dichas pretensiones considerando que tanto la ventana como el desagüe existen desde tiempo inmemorial y que ambas circunstancias eran conocidas por los demandados al adquirir la finca por donación del padre de la demandada y al construir la vivienda en 1989. Hay que hacer constar que la finca pertenecía a la familia de la demandada desde tiempo inmemorial como se reconoce en el escrito de contestación a la demanda. Y considera la Juzgadora que las dos peticiones debían prosperar pues el actor no había acreditado la existencia del acto obstativo, inicio del computo de la prescripción para la adquisición de Servidumbre, a pesar de resultar acreditado el carácter centenario tanto de la ventana como del tejado, y conforme al informe pericial, y debemos discrepar de esta conclusión por las razones que van a exponerse. Efectivamente resulta acreditado el hecho de que tanto el tejado como la ventana tienen mas de cien años, a pesar de los intentos de los demandados de interpretar las conclusiones del perito en cuanto a estos extremos a su favor, y que incluso no han sido modificados. Y coincidimos con la Juzgadora en cuanto a la teoría y doctrina expuesta en su argumentación pero debe esta Sala realizar una serie de consideraciones al respecto que como ha quedado expuesto nos van a conducir a una conclusión distinta. El art. 581 CCI califica a los huecos abiertos en pared propia, y no medianera contigua a finca ajena, como de mera tolerancia estableciendo una serie de condiciones que han de cumplir dichos huecos, que no pueden ser adquiridos por prescripción, al tratarse la servidumbre de luces y vistas de una servidumbre negativa, sino desde el momento o desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (STS 8-10-1988 ó 2-10-1990). Y en este caso considera la juzgadora que no acreditado el acto obstativo la servidumbre no ha podido ser ganada por prescripción, pero al respecto esta Sala debe valorar el hecho de que acreditar un hecho obstativo que ha podio ocurrir a lo largo de cien años o mas, e incluso entre personas distintas a los actuales litigantes, puede llegar a ser una verdadera prueba diabólica y puede desvirtuar el contenido de la institución de la prescripción inmemorial, ya que puede resultar imposible después de mas de cien años de ejercitar una servidumbre determinar en qué fecha comenzó su ejercicio cuando puede ser que no queden, lo que es lo más probable, testigos de ello. Lo mismo ocurre con la servidumbre de vertiente de tejados, contemplada en los arts. 586 y siguientes CCI, que puede ser ganada por título o prescripción y que en este caso también se reputa inmemorial. Tal vez más correcto, y a juicio de esta Sala más justo, que la interpretación rigorista que del Instituto de la prescripción inmemorial ha llevado a cabo la Juzgadora, por las consecuencias injustas a las que ello nos llevaría es la aplicación de la doctrina de la paz negociada que ya consideró esta Sala en sentencia de 20 de junio de 1998, con referencia a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1993, que supone considerar que cuando una situación se ha mantenido por un espacio largo de tiempo, y fue respetada por las partes implicadas, ello evidencia la existencia de un negocio capaz de originar la adquisición de servidumbres por título como producto de una paz negociada en su inicio por los interesados, y ello valorando todas las circunstancias concurrentes, e incluso añadimos que por aplicación de la teoría de los actos propios y de la necesidad del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, art. 7 CCI. En este caso la vivienda de actor lleva construida mas de cien años, como reconoce el perito, y por supuesto la ventana y también la forma en que vierte sus aguas el tejado. Dicha circunstancia era conocida por los demandados, habida cuenta de que incluso como ellos mismos manifiestan su propiedad provenía de la familia de la demandada y durante todo ese periodo de tiempo e incluso desde que los demandados acceden a la propiedad la situación de la vivienda del actor, tanto en relación a la ventana como en relación al vertido de aguas es respetada, con lo cual entendemos que existe paz negociada inicialmente que supone un verdadero título para el actor para mantener la situación de su vivienda tal y como está. Pero es que, además, aún cuando consideramos que existe título bastante para ello también es cierto que en relación a la servidumbre de vertido de aguas, la misma es positiva, a diferencia de la de luces y vistas que es negativa, con lo cual perfectamente pueden aplicarse las reglas de la prescripción y en este caso la situación dura más de cien años, ver al respecto informe pericial.

Y por todo, debió desestimarse la reconvención al igual que la demanda lo que en este momento va a suponer una revocación parcial de la resolución recurrida, por estimación parcial del recurso en este sentido.

SEXTO. Por todo lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la reconvención formulada por los demandados. Este pronunciamiento conlleva la necesidad de pronunciarse sobre las costas de primera instancia que fueron impuestas íntegramente al actor, ya que la desestimación de la reconvención conlleva la imposición de las costas correspondientes a los demandados reconvinientes, debiendo asumir el demandante las devengadas por la desestimación de la demanda principal. Y dada la estimación parcial del recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz en nombre y representación de Andrés , contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Soria; debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Prada Rondán en nombre y representación de Cesar Y Sonia , y confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida excepto el relativo a las costas de primera instancia en cuanto a que las del procedimiento, devengadas por la desestimación de la demanda principal, se impondrán al actor y las de la reconvención a los demandados. Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.