Sentencia Civil Nº 147/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 844/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00147/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)844/11

Asunto: VERBAL FAMILIA 312/10

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D.FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 147

En Pontevedra a veintisiete de marzo de 2012.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Verbal Familia 312/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 844/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Luis representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido por el Letrado Dª. BELEN GARCIA BALADO , y como parte apelado- demandado: Dª. Marisol , representado por el Procurador Dª. FRANCISCA Mª. RODRIGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado Dª. MARIA DEL PILAR ESTEVEZ CERREDA Y EL MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 3 de O Porriño, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Atribuir la guarda y custodia de la hija común de la pareja, Ascension a la madre, Dña. Marisol , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

Se reconoce a favor del padre, en su condición de progenitor no custodio, el derecho a visitar y comunicarse con su hija de domingos alternos desde las 17.00 horas hasta las 18.00 horas, verificándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio de la madre.

Se establece la obligación de D. Luis de abonar en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de trescientos euros mensuales (300 euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que será anualmente actualizada en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o el índice que lo sustituya.

El padre contribuirá por mitad en los gastos extraordinarios que genere la educación, crianza, salud o instrucción de la menor, previa justificación de los mismos y siempre que no se encuentren cubiertos por la sanidad pública.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 8.03.12 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio verbal en orden a la determinación de la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia de la hija no matrimonial de los progenitores contendientes, frente a la sentencia de instancia que atribuye a la madre la guarda y custodia de la niña, reconoce al padre el derecho de visitar y comunicarse con su hija los domingos alternos desde las 17 horas hasta las 18 horas y establece a favor de la menor y a cargo del padre no custodio una pensión de alimentos de una cuantía de 300 € mensuales actualizables, recurre en apelación el padre en pretensión de que se le fije un régimen normalizado de visitas que incluya la pernocta y se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 150 € mensuales; aprovechando la ocasión el Ministerio Fiscal para adherirse parcialmente al recurso de apelación, en el sentido de solicitar la reducción de la pensión alimenticia a 250 € mensuales.

SEGUNDO .- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el progenitor recurrente aduce en relación al régimen de visitas que el mismo es restrictivo. La niña tiene tres años de edad y, según criterio jurisprudencial reiterado, puede tener un régimen normalizado de visitas con su padre que incluya la pernocta. Que puede ser desde el viernes, a las 20 horas, hasta el domingo, a las 20 horas, y mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad.

Y, por lo que se refiere a la medida de tipo económico, que el recurrente trabaja sólo en determinadas épocas del año, ya que no es trabajador fijo de Correos.

Así, en el año 2011, ha prestado servicios durante doce días en enero, tres días en febrero, los treinta y un días de marzo, catorce días en abril y trabaja desde el 11 de mayo con contrato temporal eventual por circunstancias de la producción.

Los ingresos derivados de estas relaciones contractuales son 121,18 euros netos en enero, 181,70 € en febrero, 423,10 euros en abril, y desde el 1 de junio al 31 de agosto de 2011, 2774,96 euros, que en dichos tres meses hace una media mensual de poco más de 900 €.

De ahí que se solicite la fijación de una pensión alimenticia de 150 € mensuales.

TERCERO .- En materia de relaciones paterno-filiales, esta Sala en anteriores resoluciones ha venido a resaltar los postulados esenciales y rasgos más característicos que la definen.

Así, de partida, conviene señalar que en los procesos de familia en el que intervengan hijos menores, por el principio del "favor filii", el Juez o Tribunal no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes, pudiendo acordar medidas distintas a las por ellos solicitadas siempre y cuando resulten más beneficiosas para los hijos ( STS, de fecha 2/5/1983 ), por el prevalente interés de estos, de conformidad con lo dispuesto, con carácter general, en el art. 39 CE , y, más específicamente, en los arts. 92 y 93 del Código Civil .

Particularmente, el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

Por su parte, el art. 94 del Código Civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo.

Y es que el régimen de visitas a que alude el art. 94 del Código Civil , consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer las deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio para conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen.

Por lo demás, constituye criterio jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (en tal sentido, ss TS, de fechas 30-4-1991 ; 19-10-1992 ; 22-5-1993 ; 21-7-1993 ; 9-7-2002 , entre otras).

Así las cosas, en supuestos de normalidad, siendo esenciales tanto los referentes paterno como materno, resulta incuestionable que la comunicación con pernocta propicia el reforzamiento del vínculo afectivo entre los progenitores no custodios y sus hijos, lo que a la postre constituye siempre un beneficio para los menores.

Siendo así que en la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, ya se alienta a una relación fluida de los hijos con ambos progenitores, al objeto de que sufran lo menos posible los efectos perjudiciales que se derivan de la ruptura matrimonial (o convivencial), llegando expresamente a señalar que "cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés".

Pues bien, con fundamento en las anteriores premisas de contenido jurídico, teniendo en cuenta que la niña tiene en la actualidad tres años y medio de edad, en que los cuidados que precisa pueden ser dispensados por igual tanto por la madre como por el padre, que el padre ha convivido con la hija prácticamente durante sus dos primeros años de vida, debiendo la menor, por lo tanto, estar familiarizada con su presencia y acostumbrada a su compañía, que tras un periodo de falta de contacto paterno-filial subsiguiente a la ruptura convivencial de los progenitores el padre, luego del dictado de la sentencia objeto de impugnación, volvió a retomar la relación y comunicación con su hija mediante el ejercicio del derecho de visitas, cual se reconoce por la madre en su escrito de oposición al recurso de apelación, y que en ningún momento la madre descalifica al padre en lo atinente a su actitud para encargarse del cuidado y asistencia de la niña, es de estimar procedente el acogimiento del pedimento del recurrente de establecimiento de un régimen ordinario de visitas y comunicación respecto de su hija menor Ascension .

El cual, en defecto del que pudieran convenir ambos progenitores siempre en la procura del mayor beneficio de un hijo común, cabe determinar del modo siguiente:

- Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo ser recogida y entregada la menor en el domicilio materno.

- Un mes en verano, la mitad de las vacaciones de Navidad (siendo los períodos desde las 20 horas del 23 de diciembre a las 14 horas del 31 de diciembre, el primero, y desde esta fecha y hora hasta las 14 horas del día 7 de enero, el segundo) y la mitad de las vacaciones de Semana Santa (siendo los periodos desde las 20 horas del viernes anterior al domingo de Ramos a las 14 horas del miércoles Santo, el primero, y desde esta fecha y hora hasta las 20 horas del domingo de Resurrección, el segundo), correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Por lo que hace al tema económico, la cuantía de la pensión alimenticia ordinaria fijada en la sentencia de instancia(300 € mensuales) se vino a establecer sobre la base de unos ingresos regulares del padre, como empleado de Correos, del orden de 1200 €/mes.

Pues bien, a tenor de la prueba documental adjuntada por el progenitor con su escrito de interposición de recurso de apelación (recibos de haberes y contratos de trabajo) se ha venido a acreditar la condición del recurrente de empleado discontinuo de Correos, a medio de suscripción de sucesivos contratos temporales para cubrir eventuales incidencias en la prestación del servicio (bajas y permisos de empleados fijos, insuficiencia de plantilla, etc ...), con lo que ello comporta de tan sólo abono de los días efectivamente trabajados y, consiguientemente, irregular y menor obtención de ingresos.

Considerando por ello procedente, teniendo en cuenta por lo demás las menos exigentes necesidades de una menor de tan corta edad, el reducir la pensión alimenticia a la cantidad de 225 € mensuales.

CUARTO .- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, así como la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación, se estima parcialmente la impugnación de la resolución apelada formulada por el Ministerio Fiscal y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se deja sin efecto el régimen de visitas y comunicación atribuido en la resolución impugnada a favor del progenitor no custodio Luis respecto de su hija menor Ascension y se establece dicho régimen en la forma indicada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, y se establece en 225 € mensuales actualizables la pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al progenitor recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.