Sentencia Civil Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 78/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 78/2013

VERBAL NUM. 166/2011

AMPOSTA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 147/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 25 de abril de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Nemesio , representado por la Procuradora Sra. Ferrer y defendido por la Letrada Sra. Pepiol, en el Rollo nº 78/2013, derivado del procedimiento de guarda y custodia 166/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta, al que se opusieron Pilar , representada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por el Letrado Sr. Sagrera, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ESTIMO PARCIALMENTELA DEMANDA DE MEDIDAS PERSONALES Y PENSIÓN ALIMENTICIA instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Escolano en representación de Pilar contra Nemesio .

Declaro que:

1. La PATRIA POTESTAD DEL HIJO MENOR se ejerza por ambos progenitores.

2. La GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR se atribuye a la madre. Se establece a favor del progenitor no custodio un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con pernocta, con recogida y devolución del menor en el domicilio materno. Respecto de las vacaciones de verano, navidad y semana santa se dividen por mitades; en el caso de vacaciones de verano, las vacaciones se dividirán por quincenas no consecutivas y por mitades en el resto, en atención al calendario de guardería y calendario del menor. Durante los años pares la madre escogerá las quincenas de vacaciones de verano en que el menor estará en su compañía, y el padre en años impares. Respecto de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, la madre elegirá el periodo a disfrutar en los años pares, y el padre en años impares.

3. Se establece una PENSIÓN ALIMENTICIA a favor del hijo menor de 400 euros al mes que el padre deberá de abonar en la cuenta corriente que la madre del menor designe al respecto entre los días 1 y 5 de cada més, con la actualización anual del IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos entre las partes, previo acuerdo entre los progenitores.

4. No ha lugar a pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

5. No ha lugar a acordar pensión compensatoria a favor de de la demandante.

6. No ha lugar a acordar compensación económica a favor de la demandante.

7. Dese cumplimiento a las medidas previstas en el Plan De Parentalidad.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Nemesio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Pilar y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación pretende la atribución de la guarda y custodia del hijo, en la actualidad de 3 años, al padre y, en todo caso, la ampliación del régimen de visitas.

SEGUNDO.-Presentada la demanda el 8/3/2011, el texto legal aplicable es el vigente CCC, que en su art 233-11 fija los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda de los hijos menores, y señala que es preciso tener en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresado por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Partiendo de los mismos y atendiendo a las pruebas obrantes en autos, ateniéndonos a la falta de prueba relativa a los demás criterios, resulta acreditado que la madre tuvo una mayor dedicación al hijo, ya fuera por carecer de trabajo ya fuera por lo manifestado por la única testigo que depuso en juicio, que acreditó esa dedicación, no habiéndose aportado ninguna otra prueba que la desvirtué o que acredite la dedicación del padre, a la que se oponía su doble empleo que ejercitaba, a lo que debemos unir que en las medidas provisionales previas, de fecha 9/9/2011, ambos progenitores pactaron la atribución de la guarda del menor a la madre, lo que unido al hecho de que a raíz de ello la madre y el menor fijaron su residencia en Madrid, donde acude el niño a una guardería desde 2011, mientras el padre reside en San Carles de la Rápita, hechos que se oponen claramente a la atribución de la custodia compartida y hace apropiada la atribución de la custodia a la madre.

Resulta totalmente carente de entidad la alegación del apelante de que San Carlos tiene menos polución que Madrid, pues si ello pudiera ser cierto también lo es que presenta un mayor índice de riesgo de contaminación por radiación, al ser manifiesta su proximidad a un área en la que se ubica varias centrales nucleares, al margen de que el niño precisa de atenciones y cariño de sus padres, con o sin índice de contaminación, resultando éste intrascendente si es adecuadamente afrontado en el ámbito de esos cuidados, como también lo es el mayor o menor poder adquisitivo del padre, pues éste puede ser adecuadamente valorado, con independencia de la guarda, a través de la pensión de alimentos, siendo de señalar que más que al poder económico deberá atenderse a la disposición del progenitor a dedicarlo a la atención del hijo, pues debe recordarse que la obligación de los progenitores en tal orden ha de ser considerada con independencia de quien tenga la guarda, pues ese deber de alimentos es idéntico en el caso de tenerla o en de no tenerla, pues la obligación y las necesidades de los menores deben ser cubiertas con independencia de quien sea el guardador o la forma de la guarda, y al respecto cabe señalar la poca disposición mostrada por el apelante en orden a atender esas necesidades con generosidad y holgura, pues no cabe duda que la pensión establecida a favor del menor, de 400 €, no destaca por su amplitud y generosidad por parte de quien gana más de 3000 € al mes, al representar menos del 15% de sus ingresos, incluyéndose en la referida cantidad los gastos de habitación, lo que pone en entredicho la preocupación del padre por el interés y bienestar del menor.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la ampliación del régimen de visitas con la introducción de modificaciones en orden a la distribución de los periodos de vacaciones no por quincenas sino por periodos de meses en el verano, tratándose de una cuestión de mero criterio y en la que las partes no coinciden, y considerando que la cuestión de la relación con el menor no se trata de un problema de tiempo sino de dedicación y atención, a lo que debemos unir la no residencia del padre en Madrid, lugar en el que reside el hijo y en el que se debe realizar el régimen de relación con el mismo, al tiempo que el establecido lo es de mínimos y no impide cualesquiera modificación que los progenitores puedan establecer por acuerdo, de lo que ya encontramos ejemplos en los autos, vía que se estima la más adecuada y propia para atender al interés del hijo conciliándolo con las peculiaridades de la residencia de los padres, cuya lejanía ni es excepcional ni infrecuente, sin que ello haya supuesto necesariamente un olvido o desatención para los hijos, se desestima la pretensión, sin perjuicio de que las discrepancias se puedan solucionar adecuadamente y en interés del menor por la vía del diálogo y el acuerdo de los progenitores, que son los que deben atender a ese interés superior del hijo y los más interesados en encontrar caminos de entendimiento y de solucionar los múltiples problemas que la imprescindible crianza y cuidados del menor les va a originar.

CUARTO.-Que la desestimación de la pretensión planteada obliga a hacer imposición de costas al apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Nemesio contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta , cuya resolución confirmamos con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.