Sentencia CIVIL Nº 147/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 51/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00147/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 51/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 147/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 135/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 51/2018, en los
que aparece como parte apelante, D. Genaro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
ELISA GARCIA FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dª MARIA ISABEL REAL ALVAREZ, y como parte
apelada, Dª Flora , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO,
asistida por el Abogado D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL;
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/11/17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. Estimando parcialmente la demanda, acuerdo la disolución del vínculo matrimonial existente entre Doña Flora y Don Genaro , con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas: 1.- Ambos progenitores mantienen la patria potestad respecto del hijo menor de edad, Jorge , que tienen en común.

2.- La guarda y custodia del referido hijo menor de edad se atribuye a la madre, la Sra. Flora .

3.- No se establece un concreto régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, sino que ello dependerá de la voluntad de Jorge .

4.- El uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 , NUM002 de DIRECCION001 , se atribuye al menor y a la progenitora custodia.

5.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor paterno, el Sr. Genaro , y a favor del menor, de 150 Euros mensuales. Esta cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta de3 consignaciones que a tales efectos designe la progenitora materna, Sra. Flora .

Además, la cantidad será actualizable, con efectos desde el 1 de enero, conforme a la variación anual del IPC establecida por el INE u Organismo que le sustituya.

6.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados en un 50% por cada uno de los progenitores.

Se consideraran extraordinarios los gastos que deriven del inicio del curso escolar (libros, material escolar, ropa, calzado y demás equipamiento), actividades extraescolares, clases complementarias o de refuerzo, así como excursiones y salidas; y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Genaro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día diecinueve de julio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los siguientes:
PRIMERO.- Se impugna en el recurso el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos en favor del hijo.

La sentencia apelada estableció una pensión de alimentos en favor del hijo Jorge , nacido el NUM003 de 2001, de 150 euros mensuales.

El padre la considera excesiva y solicita en su recurso que la cuantía mensual de esa pensión sea de 50 euros.



SEGUNDO.- El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil).



TERCERO.- La sentencia apelada tuvo en cuenta para calcular el importe de la pensión que las necesidades del hijo tenían un coste económico de 300 euros mensuales.

Atribuyó a la madre unos ingresos netos mensuales de 930 euros, con residencia en el domicilio conyugal, cuyo uso se atribuyó al menor y a la madre, y pago de una cuota hipotecaria de 190 euros al mes.

En cuanto al padre la sentencia apelada afirmó que sus ingresos mensuales, producto de una prestación de desempleo, eran de 750 euros netos al mes, que residía en una casa de alquiler, pagada por su madre, con una renta de 200 euros al mes, y que pagaba una cuota por amortización de la hipoteca de la vivienda de la misma cuantía que la madre, 190 euros al mes.



CUARTO.- En segunda instancia no se discutió que las necesidades del hijo sean las mencionadas en la sentencia apelada.

El debate se centró en la insuficiencia de recursos del padre para hacer frente a una pensión de 150 euros al mes.

El padre invocó un hecho nuevo. Alega en el recurso que se ha dictado resolución aprobando su incapacidad permanente total para la profesión habitual y que actualmente percibe una pensión mensual por ese concepto de 525,25 euros al mes, cantidad inferior a la que cobraba en la fecha de la sentencia apelada.

Lo que justifica con la aportación de copia de la resolución administrativa que aprueba su actual calificación y el importe de su pensión.

En la oposición al recurso no se cuestiona que esa sea la situación laboral del padre, ni que ese sea el importe de la pensión que le corresponde. Aunque se incide en que le corresponden catorce pagas anuales de esa cuantía, lo que supone, prorrateadas esa pagas, unos ingresos mensuales de 610 euros.

Esta precisión es correcta, pero tenerla en cuenta obliga también a considerar que la sentencia de primera instancia no incluyó en el cálculo de los ingresos de la madre el importe correspondiente a las pagas extraordinarias que, según la nómina aportada con la demanda, es de 158 euros brutos al mes, lo que aproximadamente, a la vista del tipo de retención por IRPF que se le aplica, supone un incremento mensual de sus ingresos del orden de los 140 euros. Lo que supone unos ingresos mensuales de, aproximadamente, 1.070 euros.

Estos, en principio, serían los factores a tener en cuenta para establecer la pensión de alimentos. Una aplicación mecánica de las Tablas para el cálculo de la pensión alimenticia para los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial con base en estos datos daría como resultado que el progenitor no custodio debería pagar una pensión de 124 euros.

En nuestro criterio ese puede ser un punto de partida. Pero para determinar la pensión han de tenerse en cuenta otros factores relevantes en éste caso. De una parte, por la diferente cuantía de sus ingresos, no incide de la misma manera en el padre y en la madre el pago de la cuota hipotecaria de 190 euros mensuales que cada uno de ellos realiza. Sustraer esa cuantía de los ingresos del padre merma su capacidad económica en mayor proporción que en el caso de la madre, que percibe unos ingresos superiores. De otra, que los gastos de vivienda, excluidos del cálculo en la tablas mencionadas, deberán tenerse en cuenta en cada caso concreto una vez obtenido el resultado de la tabla. Al respecto es relevante que la madre tiene satisfecha la necesidad de vivienda mediante la adjudicación del uso de la vivienda familiar al hijo y a ella, en cuanto cónyuge en cuya compañía queda. Mientras que el padre tiene necesidad de pagar por el uso de una vivienda, sin que las ayudas que recibe de sus padres para sufragar ese gasto puedan considerarse, en sentido estricto, un ingreso suyo al que tiene derecho. Es cierto, en sentido contrario, que la incapacidad del padre lo es para su profesión habitual, no para todo trabajo. Pero actualmente, sin perjuicio de que la situación cambie, no consta que realice o vaya a realizar otro trabajo del que obtener recursos adicionales.

Con base en estas consideraciones, teniendo en cuenta que los ingresos de padre han mermado en 150 euros al mes desde la sentencia de primera instancia y los demás factores mencionados, estimamos adecuado establecer el importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre en la cantidad de 100 euros mensuales. Después de pagar la pensión de alimentos y la cuota del préstamo hipotecario le quedan para satisfacer el resto de sus necesidades 320 euros al mes.



QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 135/2017, que se revoca en el sentido de establecer el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor en la cantidad de 100 euros mensuales.

En lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.