Sentencia Civil Nº 148/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 164/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00148/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 164/15

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº148/15

En el Rollo de apelación núm.164/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 447/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Aviles, siendo apelante DOÑA Blanca , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Casielles Pérez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Zurrón Rodríguez; y como partes apeladas VODAFONE ESPAÑA S.A.,demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Argüelles y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Barrera Salas y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Nº1 de Aviles, dictó sentencia en fecha 16-02-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Casielles Pérez, en nombre y representación de DOÑA Blanca , sobre derecho al honor, frente a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Argüelles, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por Doña Estefanía , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de las peticiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-05-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 9.2 de la L.O. 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen en relación con la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas reputando que la demandada había acreditado la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, y su reclamación a la interesada previamente a la cesión de sus datos personales a sendos ficheros de solvencia; interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba razonando que nunca había dispuesto de una línea independiente de datos en movilidad, ni hecho uso de la misma, y por ello la demandada no había podido aportar el contrato correspondiente, ni el albarán justificativo de la entrega del dispositivo necesario a tal efecto; a mayor abundamiento era pacífico que el 13 de enero de 2013 había cancelado el servicio de datos asociado a una línea de teléfono fijo, en unidad de acto con otras tres líneas de telefonía móvil de las que se servía su negocio por haber contratado ese servicio con otro operador, de modo que la demandada no podía ignorar su manifiesta e inequívoca voluntad de prescindir de todos sus servicios, ni tampoco del hecho inconcuso de que ni antes ni después había usado la quinta línea citada de adverso por lo que tampoco podía haber contraído la deuda que a la postre figuraba en los ficheros de solvencia en razón a la comunicación de la demandada.

SEGUNDO.-Es sabido que el honor es un derecho fundamental en sí mismo, sancionado por el artículo 18 de la Constitución , e íntimamente ligado al propio respeto de la personalidad y de la dignidad humana que, de conformidad con el artículo 10 del mismo texto, constituyen principios ordenadores de todo nuestro sistema legal; ahora bien, el concepto del honor tiene un componente subjetivo o dimensión individual, en cuanto que se refiere al sentimiento que cada individuo tiene de la consideración de su dignidad personal por los demás, y un componente externo, objetivo o dimensión y valoración social, por los demás pues tampoco cabe que una exagerada sensibilidad de una persona transforme en su interés conceptos jurídicos como el honor ( sentencia del T.S. de 24 de octubre de 1988 , 16 de marzo y 17 de mayo de 1990 y 24 de febrero de 2.000 ); y también es incontestable que, en principio, toda divulgación de expresiones o hechos concernientes a la misma cuando la difamen o la hagan desmerecer en la consideración ajena supone un ataque inadmisible al mismo, de modo que podrá estimarse que concurre una intromisión ilegítima cuando el buen nombre del actor aparezca seriamente comprometido en las manifestaciones de la parte demandada, aunque sea de forma mediata o diferida, con evidente menoscabo de su público aprecio, sin que por el contrario sea exigible un específico 'animus diffamandi', ( sentencia del T.S. 6 de febrero de 1.996 )

Ciñéndonos al supuesto revisado recordaremos que el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente (sentencias de 5 de julio de 2004 , 24 de abril de 2009 y 6 de marzo de 2.013 , entre las más recientes), que la inclusión errónea de una persona en un 'registro de morosos', sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es 'una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria'. Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982 )

En trance de determinar los supuestos en que la inclusión es lícita nos remitiremos al artículo 29.4 LPDP cuando establece que los responsables del tratamiento de datos 'solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos'.

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común', de modo que 'será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre

TERCERO.-La doctrina que acabamos de exponer nos llevará a comprobar en primer término la prueba practicada sobre el negocio jurídico del que supuestamente nace la obligación litigiosa porque la demandante negó tajantemente haber contratado una línea de datos en movilidad, cuanto más haber recibido de la demandada el dispositivo que le habría facultado para su utilización, de modo que, incluso en la hipótesis negada de la oferta y aceptación del servicio, la demandada no habría cumplido su obligación y por tanto no podría reclamar el recíproco cumplimiento de la del cliente.

El vacío probatorio sobre estos particulares es poco menos que absoluto porque, aparte de una documentación que por su confección unilateral sirve poco, la otra referencia que encontramos a este respecto consiste en el documento de audio en el que la demandante responde afirmativamente con un escueto 'si' a la pregunta de si ha solicitado la desactivación permanente por voz del servicio de datos litigioso después de advertirle la operadora que no comporta penalización porque tampoco había compromiso de permanencia; de ello se infiere en primer término que la grabación en cuestión responde a un formato de adhesión en relación a un contenido predeterminado por la operadora, y en segundo lugar que aquella no refleja los prolegómenos que con toda seguridad le preceden pues la empleada en cuestión relata con toda precisión la pretensión deducida de adverso y el conocimiento de este extremo presupone que le había sido comunicado previamente su interlocutora; ambas circunstancias impiden deducir con el necesario grado de certeza que la demandante hubiera reconocido haber solicitado y disfrutado hasta entonces del servicio correspondiente.

Volviendo sobre la documentación a que antes hacíamos referencia llama la atención que la que se dice línea de datos independiente es en realidad un servicio asociado al contrato de ADSL pues el apartado identificativo del contrato es exactamente el mismo en ambas; es por tanto más que plausible que el cliente ignorara que se trataba de una línea adicional cuya cancelación exigía una referencia expresa y específica; y por el contrario para la demandada habría sido muy fácil probar que el servicio venía siendo incluido en la facturación previa de forma independiente por lo que el cliente sabía de su existencia.

En función de cuanto se lleva expuesto debe concluirse que no existe prueba inequívoca del contrato que nos ocupa, de lo que sigue que la deuda litigiosa no llegó a nacer y por tanto la ulterior inclusión en dos ficheros de morosos constituye una intromisión ilegítima en el honor de la demandante.

A mayor abundamiento, dado que la demandante trasladó a otro operador todas las líneas que tenía concertadas con la demandada, cualquiera habría podido sospechar que el cliente deseaba zanjar la relación mantenida hasta entonces por lo que, en el peor de los casos, la buena fe contractual a que también se refiere el artículo 1258 del Cc ., debería haber llevado a la operadora a advertirle de la existencia de la litigiosa para constatar si deseaba continuar con la misma o si, como era previsible, esta debería seguir la suerte de las restantes.

Por tanto, incluso en la hipótesis descartada de que se hubiera demostrado el contrato, el Tribunal debería haber concluido de igual forma, máxime cuando la cesión de datos carece de toda relación con las dudas de solvencia que podrían explicar la necesidad de una advertencia a tercero; ello es así porque se trata de un cliente que había cumplido su obligación puntualmente hasta el momento de la rescisión y no solo no se ha aportado a los autos elemento de convicción alguno que ponga en entredicho la suficiencia de su patrimonio para afrontar la responsabilidad litigiosa, sino que lo ínfimo de la misma evidencia por sí mismo que la inclusión en los ficheros era una medida de presión dirigida a vencer la legítima resistencia del disidente en lugar de acudir al remedio natural de la tutela judicial.

Por todo ello concluimos que, más allá del cumplimiento de la formalidad de la información previa a la inclusión, el resto de las circunstancias que acabamos de exponer revelan que la cesión de datos litigiosa constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la apelante que obliga al acreedor a indemnizar el daño causado.

Puestos a valorar el siempre evanescente daño moral, el Tribunal considera que la cadena de obstáculos con que indebidamente tuvo que enfrentarse el usuario antes de convencerse de la inutilidad de toda reclamación extrajudicial, la circunstancia de que la inclusión en el fichero impidió a la demandante acceder a una financiación que en otro caso habría obtenido sin mayores problemas, y la necesidad de compeler al acreedor a extremar el celo a la hora de divulgar una información sensible y altamente perniciosa en el tráfico mercantil, nos llevará a cifrar la indemnización correspondiente en la cantidad de 1.000 €.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el mismo, mientras que las de la instancia son impuestas a la demandada, no obstante la reducción de la indemnización solicitada, porque el Tribunal considera que la demandada actuó de mala fe y con temeridad, cuanto más que en el supuesto revisado la oposición discurrió por otros derroteros despreciando cualquier discusión sobre el monto de la indemnización.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en los autos de que este Rollo dimana y estimando en parte la demanda interpuesta por aquella contra VODAFONE ESPAÑA S.A.U.la condenamos a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesario para dejar sin efecto la cesión de datos de la demandante realizada a los ficheros de datos Asnef Equifax y Badexcug y a indemnizarla en la cantidad de MIL EUROS (1.000 €), que devengarán desde la fecha de la sentencia de primera instancia el interés legal del dinero incrementado en dos puntos; y todo ello imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en apelación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/