Sentencia CIVIL Nº 148/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 101/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00148/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 101/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 148/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 513/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 101/2018, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por la Abogada Dª
PATRICIA MORE NO VALLARIN, y como parte apelada, Dª Estefanía , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. LAURA SANCHEZ MILLAN, asistida por el Abogado D. RICARDO MANUEL GOMEZ
LOUREDA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer
de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9/11/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por Dª Estefanía frente a Banco Popular Español SA y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de adquisición de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables de fechas 8 de octubre de 2009 y canje de fecha 16 de mayo de 2012, y canje por acciones que se haya verificado, así como de los contratos de préstamos e imposición a plazo fijo celebrados en fecha 26 de agosto de 2015, y se condena a Banco Popular Español a abonar a la actora la suma de 40.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, viniendo la actora obligada a restituir a la entidad demandada la suma de 15.951,45 euros recibida en concepto de rendimientos más los intereses legales desde la fecha de recepción de cada una de dichas sumas así como las acciones percibidas en el canje, debiendo la parte demandada restituir los pagos que hayan podido verificarse por la actora a consecuencia del préstamo e imposición a plazo fijo y la actora restituir las sumas que durante la vigencia de los mismo haya podido percibir, en ambos casos con los intereses legales desde cada uno de tales pagos, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO POPULAR SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cinco de julio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO- A- La sentencia se recurre por la entidad bancaria con fundamento exclusivo en la existencia de una renuncia al ejercicio de acciones por parte de la demandante en virtud del acuerdo de 26/8/15 que consta al folio 241.

En él el banco, a través de sus representantes, y la cliente exponen, en lo que interesa: "I- Que el Cliente es titular de 40 bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012 (los Bonos 2012). La titularidad de los bonos 2012 traía su causa a su vez de 40 bonos subordinados necesariamente canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco (los Bonos 2009), que fueron adquiridos por el Cliente al Banco con fecha 23 de octubre de 2009.

II- Que de conformidad con las características de la emisión de los Bonos 2012 y en particular con el apartado 4.6.3 de la Nota de Valores que se encuentra registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Cliente tenía derecho a convertir total o parcialmente, de forma voluntaria y en las fechas allí fijadas los Bonos 2012 en acciones de nueva emisión del Banco con el ratio de conversión establecido en la Nota de Valores.

III- Que el Cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en el cual se le entregarán, a cambio de los bonos 2012 acciones de nueva creación. El cliente conoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los bonos 2012, va a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de valores.

(...) V- Que sin perjuicio de lo anterior, es interés del cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas partes y, en particular, en las condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato (...)".

En las estipulaciones del acuerdo se expresa: "Primera- El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el Cliente le ha ofrecido la formalización de un préstamo personal por 100.000 euros a 48 meses al tipo de Euribor trimestral + 1% y la formalización de una imposición de plazo fijo de 100.000 euros al 4,35 % TAE por 48 meses, los cuales se determinarán con posterioridad en documento anexo.

Segunda- Que el cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la estipulación primera y con la firma del presente documento, y la consiguiente constitución de la imposición a plazo fijo efectuada a su favor y la formalización de un préstamo personal, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012 (...)".

Los pactos posteriores carecen de relevancia a efectos del recurso.

B- La limitación del objeto del recurso hace que deba partirse del conjunto de hechos y valoraciones que la resolución recurrida da por ciertos y que no se combaten en la apelación.

En síntesis, que como se desarrolla extensa y muy acertadamente en el fundamento sexto de la resolución recurrida, la prueba practicada lleva a estimar que la información prestada por la entidad demandada a la inversora en los años 2009 y 2012, cuando respectivamente suscribió los bonos subordinados necesariamente canjeables y los bonos subordinados obligatoriamente convertibles (en la dicción del contrato de 2015), no era proporcionada, ni suficiente, ni clara ni precisa ni atendía a las condiciones y circunstancias de la cliente, lo que lleva a estimar la concurrencia de un vicio de consentimiento por error esencial sobre el producto que determina la apreciación de causa de nulidad en la suscripción inicial de los bonos y en su canje posterior por otros de naturaleza análoga.

A tales presupuestos ha de añadirse que tampoco hay motivo para discrepar -en el recurso no se postula nada al efecto- del criterio de la sentencia recurrida en la valoración de la prueba testifical relativa a la suscripción del documento de 2015 dimanante del personal de la entidad bancaria que se relacionó con la demandante, de la que resulta que no hay demostración alguna de que tal documento fuera fruto de una negociación entre la demandante y el personal competente de la demandada, sino que fue redactado fuera de la sucursal por servicios de la entidad. No hay tampoco prueba de que fuera precedido o acompañado de explicaciones, verbales o de otro tipo, sobre su real contenido económico, es decir, sobre cuál era la pérdida - inminente, pues el contrato se celebraba ante el próximo vencimiento de los bonos y su conversión forzosa en acciones- aproximada que la demandante había experimentado por la inversión inicial y su novación en 2012 y cuál era la cantidad que razonable o previsiblemente podría percibir la demandante en virtud de la operación de préstamo-depósito que se le proponía, que aunque ligada al comportamiento del Euribor, no por ello era de imposible estimación prudencial con los datos con que contase el banco sobre su evolución.

El eje del razonamiento del recurso es que la expresión, antes transcrita, sobre el conocimiento y aceptación por la cliente de que su inversión iba 'a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer' y las referencias a las características del producto de inversión que en el contrato se contienen implicaban que la cliente actuaba con conocimiento de los elementos necesarios (qué había contratado anteriormente y cuánto había perdido aproximadamente por tal inversión) para prestar su consentimiento a un negocio liquidatorio en virtud del cual se fijaba el modo en que el perjuicio generado por la inversión se resarciría y se cerraba la posibilidad de futuras reclamaciones derivadas de tal inversión.

C- No pueden aceptarse tales argumentos y debe confirmarse la resolución apelada.

Ya existe una doctrina relativa a documentos de renuncia de tal índole que tratan de zanjar en beneficio de la entidad bancaria las consecuencias de contratos nulos por vicios de consentimiento derivados del incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes normativos de información, al reproducir la STS 5 de abril de 2017 nº 221/2017 la doctrina establecida por la STS 12 de febrero de 2016 nº 57/2016 invocada en la resolución recurrida.

Así, como antes se expresó y como se deriva de la línea argumental de esta jurisprudencia, el documento de renuncia y transacción fue prerredactado y no hay prueba de que efectivamente a la cliente, que desconocía -como se da por probado en la resolución recurrida- las verdaderas características del producto que había contratado y su efectiva trascendencia económica, a través de este documento se le pusiera de relieve suficientemente tal naturaleza y la cuantía aproximada de la pérdida. De nuevo, como respecto de la contratación inicial, la suscripción por la cliente de asunciones de conocimiento sobre contenidos complejos -lo es la naturaleza de la inversión- o que deberían ser explicados de forma inteligible y concreta -como lo sería la cuantía aproximada de la pérdida- para la adopción de decisiones por la cliente, se esgrimen para exonerar de responsabilidad a la entidad que redacta en su provecho el documento y que se encuentra, también en este acuerdo de transacción, en una situación de superioridad respecto de la cliente. Es exigible que este documento, ligado causalmente a una situación de error y de perjuicio provocada por la actuación de la entidad bancaria, fuera suficientemente pormenorizado en revelar a la cliente, además de la razón de la pérdida de forma inteligible -la determinación de la cotización de las acciones no era la del momento en que contrató y se había despeñado desde entonces hasta que pudo recuperar su dinero, y ello no se compensaba ni remotamente con los intereses fijos que había percibido-, ni, sobre todo, cuánto había perdido o iba a perder, lo que no puede descansar en una admisión de conocimiento prerredactada, que se ignora si es real -el documento no expresa datos concretos ni se acompaña de los mismos- y que, por tanto, podría dar cobertura a cualquier cifra.

Sólo si se tuviera este conocimiento sobre la pérdida podría entenderse válidamente consentida la asunción de tener por resarcida tal suma con la que se pudiera ganar con la operación mitigadora que se le ofrecía, la cual tampoco -como se expresó- se precisó cuantitativamente por la entidad con la previsibilidad razonable que, si se hubiera querido, podría haberse aplicado. En suma, con el documento se dejaría indemne a la entidad bancaria pese a que no hay base para entender que la realidad económica del mismo -el importe de la pérdida por los bonos y la diferencia de intereses que se percibiría- hubiera sido conocida suficientemente por la cliente de forma que esta asunción de un pacto negativo para sus intereses pudiera considerarse desligado de la situación de error provocada por el comportamiento de la demandada.

No se ignora que en la conocida STS 205/2018, de 11 de abril, se validó un acuerdo de transacción relativo a una cláusula suelo. Dejando al margen de que estamos en planos jurídicos distintos (abusividad y vicio de consentimiento), aún conectados por la base común del deficiente cumplimiento del deber de información por parte de las entidades bancarias, en el supuesto decidido en tal resolución se partió de que el cliente minorista tenía conocimiento al firmar el acuerdo de transacción de sus verosímiles derechos o expectativas jurídicas respecto de una eventual nulidad del pacto lesivo, dada la notoriedad de la STS 9/5/13 sobre las cláusulas suelo, de forma que se entendió que optó, libre e informadamente, por zanjar la incertidumbre ligada a un eventual litigio y por aceptar el acuerdo que se le proponía sobre los intereses.

En el caso presente -como se ha dicho- la información aportada no bastaba para que la cliente tuviera conocimiento suficiente del error, de sus causas y consecuencias, y -sobre todo- en absoluto firmó la renuncia con algún conocimiento sobre las perspectivas de defensa de sus intereses ante la problemática licitud de la inversión perjudicial, cuando la perspectiva de la entidad bancaria siempre ha sido la de negar cualquier irregularidad en la inversión y no hay constancia de que la demandante contara con asesoramiento especializado que permitiera entender que al firmar la renuncia optaba informadamente por excluir los riesgos y costes de eventuales reclamaciones a cambio de las cantidades que pudiera recibir por el depósito.

Por último, no cabe tampoco advertir que la recepción de los intereses derivados de esta operación supusiera un acto propio confirmatorio del contrato o generador de una apariencia protegible para la otra parte, habiendo de remitirnos a la abundantísima jurisprudencia (entre otras, STS 19/2016, de 3 de febrero; 503/16 de 19 de julio) que en estos supuestos de contratos viciados de error niegan tal relevancia a actos de mera ejecución ligados causalmente a los negocios inválidos vulneradores de la posición jurídica del cliente minorista.



SEGUNDO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, se confirma la sentencia de 9/11/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 dictada en el juicio ordinario nº 513/16, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.