Sentencia Civil Nº 149/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 17/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00149/2011

SENTENCIA NÚMERO 149-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a quince de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000741 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 17/2011, en los que aparece como parte apelante , Dª Carmela , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ GOMEZ, asistido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO GUTIERREZ LOPEZ, y como parte apelada , D. Juan Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Letrado D. GLORIA LABARTA BERTOL, siendo parte el Mº FISCAL , en cuyos autos en fecha 4 de noviembre de 2010 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Carmela contra Juan Francisco y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2- Las partes han acordado que la guarda y custodia del hijo común, así como la autoridad familiar sobre el mismo, se atribuye ambos progenitores de forma compartida, y será ejercida de forma alternativa por periodos semanales, correspondiendo una semana a cada uno de los progenitores. La semana comenzará el viernes a la finalización de la jornada en el centro escolar, donde el menor será recogido por el progenitor que, en cada momento, corresponda y finalizará el viernes al término de la jornada escolar. En cuanto al régimen de visitas el progenitor bajo cuya guarda y custodia no se encuentre el menor disfrutara de la compañía del hijo los lunes y miércoles década semana desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 17 horas, hasta las 20,30 horas en que será reintegrado al domicilio del progenitor bajo cuya guarda se encuentra esa semana. En cuanto a puentes y festivos entre semana las partes han acordado que durante el curso escolar se suspenderá el régimen de visitas tanto en los puentes escolares como en los días festivos, por lo que el progenitor que tenga el niño en esos días bajo su guarda y custodia lo tendrá consigo durante todos los días, respetando en todo caso la entrega y recogida del viernes a las 17 horas. Durante las vacaciones escolares del menor se suspende el régimen de guarda y custodia y régimen de visitas procediéndose al reparto de las mismas de la siguiente forma: En las vacaciones de Navidad, semana Santa y restantes periodos vacacionales que pudiera tener el hijo, según el calendario escolar publicado por la Diputación General de Aragón, será repartidas por mitad e iguales partes entre ambos progenitores. Las vacaciones escolares de verano que comprenden desde la finalización de las clases en el mes de junio hasta el inicio de las clases en el mes de septiembre, será repartidas en seis periodos: un primer periodo que comprende los días de vacaciones del mes de junio desde que finalice las clases escolares hasta el 30 junio las 20,30 horas hasta el 15 julio a las 20,30 horas, un tercer período desde el 15 julio a las 20,30 horas hasta el 31 julio a las 20,30 horas, un cuarto período desde el 31 julio las 20,30 horas hasta 15 agosto las 20,30 horas, un quinto periodo desde el 15 agosto las 20,30 horas hasta el 31 agosto las 20,30 horas y un sexto período desde el 31 agosto las 20,30 horas hasta el comienzo del nuevo curso escolar. Cada uno de los progenitores estará con el hijo un año los periodos primero, tercero y quinto, y otro año los períodos en los años impares el padre en los años pares, siempre comunicando el período elegido al otro progenitor con dos meses de antelación al inicio de las vacaciones de verano, y con un mes de antelación respecto a los restantes periodos vacacionales que disfruten. Una vez finalizado el periodo vacacional de que se trate, se reanudarán régimen de custodia compartida, correspondiendo iniciar la semana de pernocta con el hijo el progenitor que no hubiera tenido consigo la semana inmediatamente anterior al inicio del periodo vacacional. En cuanto a los gastos de alimentación y alojamiento del jijo, las partes han acordado que cada uno de los progenitores se haga cargo de ellos en los períodos de que el niño esté con ellos. Cada uno de los otorgantes, se hará cargo del 50% de los gastos extraordinarios necesarios para la salud del hijo no cubiertos por la seguridad social así como de los convenientes para su educación.

3-Ante la discrepancia de las partes se acuerda mantener el empadronamiento del hijo menor Dylan en el que fue domicilio familiar de la CALLE000 NUM000 esc. NUM001 NUM002 de Zaragoza, donde en la actualidad está empadronado.

4- Se mantiene a favor de la esposa la pensión compensatoria que se ha venido pagado por el esposo de 300 € al mes desde noviembre de 2009 a octubre de 2012, ambos meses incluidos, con el añadido de que el pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y de que la pensión se actualizara cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, por lo que es admisible la actualización que se debe pagar retroactiva de enero de 2010 y las sucesivas anuales indicadas y que deberán abonarse como atrasos en la debida forma indicada.

5.-Se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 esc. NUM001 NUM002 de Zaragoza, junto con el ajuar doméstico y anexos, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de Marzo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Carmela un único punto de la sentencia dictada en la instancia, suplicando se eleve la pensión compensatoria en ella establecida de 300 € mensuales durante tres años, hasta octubre de 2012, a 400 € al mes, de forma indefinida.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que el pacto o acuerdo de los litigantes sobre tal medida y que el Juez da por acreditado para fijar en los términos expuestos el importe y límite de la pensión compensatoria no existió, habiendo mediado sólo negociaciones entre ambos a cerca de los efectos del divorcio y de la liquidación de los bienes comunes.

Es cierto que no existe pacto escrito sobre los acuerdos que pudieron manejar las partes tras la ruptura conyugal.

Sin embargo, la recurrente en prueba de interrogatorio manifestó la existencia de conformidad en su día sobre el abono de la pensión compensatoria que no llegó a trasladarse al procedimiento judicial ante la falta de acuerdo sobre otros extremos particulares concretos (pagos de préstamos a familiares).

Se trata, en definitiva, de unas negociaciones que no llegaron a suscribirse, pero que constituyen un indicio de prueba sobre las reales expectativas de los contendientes, constando que el esposo viene abonando 300 € al mes desde Noviembre de 2009.

Se ha probado que la esposa carece de trabajo, que cobra una ayuda mensual de la D.G.A de 620 € al mes, cuyo agotamiento está previsto para Julio de 2011, que paga un alquiler de 550 € mensuales, y vive con dos hijos de una anterior unión matrimonial, que dependen de ella.

El matrimonio, que tiene un hijo de 3 años edad, ha durado cinco años, contando la esposa, de nacionalidad colombiana, según los certificados del Registro Civil, con 42 años de edad.

En estas condiciones, la pensión compensatoria que establece el Juzgador se entiende adecuada a los intereses en juego y a los parámetros contemplados en el Art. 97 del Código Civil, vistos los ingresos del esposo 1.600 € mensuales más 475 € de un alquiler, el que se hace cargo de dos préstamos hipotecarios sobre la vivienda familiar, y sobre un inmueble privativo, constando que la empresa "Transmundo Zaragoza S.L.", de la que es Socio-Administrador, tiene pendientes cuatro préstamos a su cargo.

TERCERO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza el 4 de Noviembre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en plazo de Cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.