Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1408/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20150004345
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1408/2017
Asunto: 501441/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 15/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Primitivo
Procurador: JAVIER BERTON BELIZON
Abogado: DIEGO ZAMORANO LAGUNA
Apelado: Benita
Procurador: MARIA DE LOS SANTOS ROMERO PEREZ
Abogado: ROSA MARIA ESTRADA PALOMO
S E N T E N C I A nº: 149 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 . nº 5
Procedimiento Divorcio nº 15/2016
Rollo de Apelación núm 1408
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 20 de Marzo del 2018
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio , en el que
figura como parte apelante D. Primitivo , representado por el Procurador Sr. Javier Bertón Belizón, asistido
por el Abogado Sr. Diego Zamorano Laguna, y parte apelada Dª Benita , representada por la Procuradora

Sra. Mª de los Santos Romero Pérez, asistida por la Abogada Sra. Rosa Mª Estrada Palomo; actuando como
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Bertón Belizón en nombre y representación de D. Primitivo frente a D ª Benita , bajo la representación procesal de la Procuradora Sra. Romero Pérez, y, en su consecuencia, DECLARO la disolución del matrimonio por Divorcio, y ESTABLEZCO como medidas que en los sucesivo regularán las relaciones del cónyuges divorciados las siguientes: 1ª) Guarda y custodia de la menor Estefanía a favor de su madre siendo la patria potestad compartida.

2ª) Uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la menor Estefanía , y con ella a favor de la progenitora custodia.

3ª) Régimen de visitas flexible y tan amplio como sea posible conforme al acuerdo de las partes y especialmente con la aquiescencia o consentimiento del menor Armando , dada su edad y las actuales relaciones entre padre e hijo.

4ª) Establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y a favor de la menor Estefanía y de su también hija Lorena de 300 euros mensuales (600 euros totales) y que serán pagaderos entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta que designe la progenitora custodia, y actualizables a primeros de cada año conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

5ª) Establecimiento de una pensión de compensatoria a favor de la demandada y a cargo del actor de 600 euros mensuales y que serán pagaderos entre los días uno y cinco de cada mes en la cuenta que designe la demandada, y actualizables a primeros de cada año conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya 6ª) Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por las partes, teniendo tal consideración gastos de matrícula anual, material académico o asimilables que no tengan la condición de ordinarios, así como los sanitarios que no estén cubiertos por el sistema de Seguridad Social o seguro privado.

No se hace expresa condena en costas procesales.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Primitivo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea unicamente en esta alzada la cuestión relativa a la procedencia o no de fijar pensión compensatoria en favor de la esposa, o en su caso limitación temporal y cuantitativa de la misma, y a este respecto es preciso indicar que la pensión compensatoria que establece el art. 97 del C.Civil, se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87, que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto, es claro que se produce un desequilibrio, pues la esposa no consta que haya trabajado a lo largo del matrimonio, siendo el marido quien aportaba a casa el salario y sus ganancias para vivir la familia, y sin que la esposa participase en trabajos remunerados, o al menos no consta, dedicándose en exclusiva al cuidado de la casa, la familia y los hijos, ya que las referencia a su actividad como costurera, no consta que se realzase de forma profesional, sino para la familia y como hobby para amigas etc... En su consecuencia y producida la separación de hecho, se produce una falta de ingresos que es la que provoca el desequilibrio que tiende a remediar la institución de la pensión compensatoria, que incluso el marido ha tratado de evitar abonando desde la separación de hecho una serie de cantidades para abono de los gastos procedentes. Establecida la procedencia de la misma, debe determinarse cual pueda ser la cuantía de ésta y su duración, y a este respecto, debe examinarse cuales sean los ingresos que tenga el esposo, y en relación a ello, si bien constan unos ingresos mensuales por importe de 1340 € mensuales, lo cierto es que proceden de una empresa en la cual el mismo es el propietario y administrador único de la empresa 'Proyectos y Obras Chiclana SL', dedicado a la construcción de chalets/viviendas, teniendo en la actualidad 12 trabajadores y encontrándose, según reconoce el mismo, realizando un chalet sito en DIRECCION001 por el que facturará 900.000 €, y teniendo también otro trabajo de construcción en DIRECCION000 , siendo evidente que no puede obtener unicamente un 1% de los ingresos obtenidos por dichos conceptos, pues sería antieconómico, y en ninguna construcción se obtiene esa cantidad o porcentaje sino otro muy superior al indicado. Por otra parte, si bien es cierta la realidad de la crisis y la reducción del trabajo de construcción, no obstante, como indica la sentencia de instancia, se acredita por las propias facturaciones de carburante efectuada en la empresa BP, para la empresa indicada (en la cual se abastecen todos los vehículos a nombre de la empresa, aunque los posean los hijos y esposa), las cifras en poco han cambiado respecto a las de años precedentes, lo que significa que sigue utilizándose la maquinaria y transporte de la empresa tal y como viniera haciéndose en años más prósperos en los cuales había menos crisis. También es de resaltar la existencia de ciertos datos, como manifestaciones externas de riqueza, cual era la existencia de caballos, y en la actualidad de perros de raza, para su venta, presentándoles en concursos, etc..., y teniendo una serie de gastos de alimentación y cuidado de los mismos que exceden de lo que podría realizar una persona con unos ingresos por las cantidades que el mismo indica de 1340 € mensuales. Es de hacer referencia también a que según la empleada de la empresa que declaró en autos, los ingresos de la empresa se disponían por caja para la atención de las distintas necesidades de la familia, e incluso para atender a los caprichos y aficiones del esposo, lo que ya significa también que los ingresos y las cuentas no resultan acordes con la realidad de los ingresos reales de la empresa ni con los ingresos del apelante. Atendiendo a estas circunstancias, así como los demás datos existentes, procede establecer una pensión compensatoria en favor de Dª Benita por importe de 500 € mensuales, que parece más acorde con los ingresos reales y que lógicamente han disminuido por la reducción de trabajo, y que deben ser suficientes tanto para solventar el desequilibrio económico de la esposa, como para permitir al marido que continúe atendiendo a sus propias necesidades. En cuanto a la duración de la misma, la STS de 07 de febrero de 2018 establece la necesidad de valorar las posibilidades futuras de la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autónomamente, realizando un juicio prospectivo sobre tales posibilidades, y así en el presente supuesto atendiendo a que la esposa cuanta con cincuenta y tres años de edad, carece de estudios, se ha dedicado durante todo el matrimonio al cuidado y atención de la familia, pues no consta que las labores de costura tuvieran una motivación profesional y productiva, en tanto en cuanto los ingresos del marido eran suficientes para atender a todas las necesidades de la familia, y teniendo además en cuenta que incluso la misma, caso de pensar dedicarse en un futuro a la costura (para lo cual esta capacitada), tendría serias dificultades, pues padece de epicondilitis en codo derecho, enfermedad propia de las costureras, y una cervicobraquialgia, enfermedades ambas que merman sus facultades para obtener un trabajo, resulta procedente no establecer un plazo preestablecido de duración de la pensión compensatoria, sino dejarla sine die, sin perjuicio de que la misma se extinga o disminuya por las causas establecidas en la ley, por todo lo cual es procedente la revocación parcial de la sentencia recurrida, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Primitivo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 ., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de señalar como pensión compensatoria a percibir por Dª Benita , la cantidad de 500 € mensuales en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, la cual se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.