Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 414/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00149/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24008 41 1 2017 0000119
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000069 /2017
Recurrente: Jacinto
Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Abogado: JOSÉ MANUEL ROMERO GONZÁLEZ
Recurrido: Gabriela
Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado: VÍCTOR ANTÓN CASADO
SENTENCIA NUM. 149/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a tres de mayo de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 69/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E
INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 414/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Jacinto , representado por el Procurador y
Dª Rosa María Rodríguez Pérez, asistida por el Abogado D. José Manuel Romero González, y como parte
apelada, Dª Gabriela , representada por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano, asistida por el Abogado

D. Víctor Antón Casado, sobre guarda y custodia compartida, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª
DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de mayo de 2017 , aclarada por auto de 8 de junio de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda sobre alimentos y régimen de guarda y custodia presentada por la representación procesal de DOÑA Gabriela , frente a DON Jacinto DEBO ACORDAR COMO ACUERDO: 1º) El ejercicio compartido de la patria potestad sobre el menor de edad Estibaliz por parte de ambos progenitores.

2º) Respecto de la guarda y custodia de la hija menor, ésta se atribuye a la madre DOÑA Gabriela .

3º) En cuanto al uso del domicilio común : se atribuye a la menor y a su madre DOÑA Gabriela el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de la localidad de DIRECCION000 .

4º) El régimen de visitas de la hija común a favor del padre DON Jacinto será el siguiente: 4.1) DON Jacinto podrá disfrutar de la compañía de su hija todos los fines de semana, desde la salida del colegio el viernes o último día lectivo de la semana, reintegrando a la menor al colegio nuevamente el lunes por la mañana o primer día lectivo posterior al fin de semana.

4.2) DON Jacinto podrá disfrutar de la compañía de su hija la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la facultad para elegir cada uno de esos periodos, en caso de discrepancia entre los progenitores, al padre los años pares y a la madre los años impares.

4.3) Todo ello sin perjuicio de que dicho régimen se pueda ampliar de forma que la menor también pueda disfrutar de la compañía de su padre en otros momentos, siempre previo acuerdo entre los progenitores.

5ª) Se establece a favor de la menor una pensión alimenticia por importe de 230 euros mensuales.

Dicha pensión alimenticia deberá ser abonada por DON Jacinto en meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante y actualizable cada 1 de enero según las variaciones del IPC.

Así como también DON Jacinto deberá abonar, la mitad del importe de los gastos extraordinarios de la menor teniendo este carácter los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social como vacunas, prótesis dentales y oculares y otros similares así como las actividades extraescolares y clases particulares incluyendo los gastos de logopeda y asistencia psicológica.

Y ello sin hacer expresa declaración de condena en costas a ninguna de las partes.

Y la parte dispositiva del auto de aclaración dice: Se ACUERDA que, apreciando la existencia de un error material en el fallo de la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 procede su rectificación, de forma que, donde se dice: ' (...) 5ª) Se establece a favor de la menor una pensión alimenticia por importe de 230 euros mensuales.

Dicha pensión alimenticia deberá ser abonada por DON Jacinto en meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante y actualizable cada 1 de enero según las variaciones del IPC.

(...)'.

Deberá decirse: ' (...) 5ª) Se establece a favor de la menor una pensión alimenticia por importe de 200 euros mensuales.

Dicha pensión alimenticia deberá ser abonada por DON Jacinto en meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante y actualizable cada 1 de enero según las variaciones del IPC.

(...)'.

Permaneciendo invariable el contenido de dicha resolución. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 11 de abril.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se argumenta en primer término en el recurso que la sentencia de instancia no hace ninguna mención a los extremos que se hacían referencia en el apartado 'PREVIO' del escrito de contestación a la demanda, como que hubo entre las partes, constando testimonio en autos, previo procedimiento penal Diligencias Previas 17/2017 del Juzgado nº 1 de DIRECCION000 , en el que resulto probado, entre otros, que la hoy actora no había residido desde el año 2015 en el domicilio del ahora apelante, que tampoco se alude a las alegaciones relativas a las contradicciones de la demanda, o a la excepción de que la demanda no debió ser admitida al carecer de fundamentación jurídica alguna sobre el fondo del asunto infringiendo el art. 399 de la LE Civil.

La Jurisprudencia viene entendiendo que no es necesario, que la sentencia conteste a todas y cada una de las cuestiones que se plantean por las partes, pues es constante la que viene estableciendo que la exigencia constitucional de motivación, «no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art.

24» ( sentencias 297/2012, de 30 abril ; 523/2012, de 26 de julio ; 13/2016, de 1 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 01-02-2016 ( STC 13/2016 ), y 26/2017, de 18 de enero ).

El procedimiento que nos ocupa, tiene como finalidad la guarda, custodia y alimentos de la hija común de los litigantes, y desde la posición doctrinal anteriormente indicada, no se puede considerar que la sentencia que finalmente se dicta en primera instancia, no cumpla con tales exigencias, pues responde a todas las cuestiones planteadas en la demanda, sin acoger los argumentos del recurrente, pero, motivando ampliamente cada uno los pronunciamientos a los que se llega, por lo que no se puede entender que la misma no esté debidamente motivada.

En cuanto a la excepción invocada si bien es cierto que en el escrito de demanda, únicamente en los Fundamentos de Derecho se hace referencia a las normas relativas a la competencia, jurisdicción y clase de juicio que se plantea, sin embargo, claramente del resto de la demanda, se deduce cuáles eran las acciones y pretensiones que se ejercitaban, por lo que no se aprecia, que por la omisión puesta de manifestó de contrario, se le haya generado ninguna indefensión, pues dada la materia a la que se ciñe el procedimiento, al estar perfectamente delimitada, la normativa que resulta de aplicación al caso, ningún perjuicio se puede generar, a quienes intervienen en el mismo.



SEGUNDO.- Entrando en las cuestiones de fondo planteadas en el recurso, en primer lugar se discrepa, con la atribución que la sentencia de instancia hace, de la guarda y custodia a la madre, cuando estaba establecido, según se indica, por acuerdo entre las partes, en acta notarial de fecha 26 de marzo de 2015, un régimen de guarda y custodia compartida.

La madre de la menor es la que solicita, la adopción de las medidas y la atribución de la guarda y custodia a su favor, que le es otorgada por la sentencia de instancia, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, mientras que el padre, pretende que se fije la guarda y custodia compartida, conforme a lo acordado en el acta notarial en la que se dice, 'que reconocen y aceptan la custodia compartida de Estibaliz ', añadiendo a continuación que 'el régimen de visitas se llevara adelante por mutuo acuerdo entre los progenitores y en defecto de acuerdo será el siguiente: Fines de semana y vacaciones con el padre y el resto con la madre'.

A pesar de que en el acta notarial se hable de custodia compartida, lo cierto es que la distribución del tiempo, que de hecho pasaba la menor con cada uno de los progenitores antes de la presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, no puede considerarse como tal, pues precisamente el régimen de guarda y custodia compartida, se caracteriza porque el tiempo de las estancias de los hijos, con sus progenitores se divide en dos periodos exactamente iguales, y en el presente supuesto la menor pasa todos los fines de semana con el padre desde la tarde del viernes a la del domingo, y las tardes de los lunes y miércoles, mientras que el resto de la semana esta con la madre, y la mitad de los periodos de vacaciones con cada uno de los progenitores, por lo que ha de considerarse que cuando la Juzgadora de instancia, entiende que el régimen de guarda y custodia que venía rigiendo, al margen de como la denominen las partes, se corresponde, con un régimen de guarda y custodia a favor de la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, llega a una conclusión que es totalmente acorde con la realidad, porque es con la madre, con quien más tiempo se encuentra la menor, por lo que la madre en la demanda no está pidiendo ninguna modificación de medidas, sino un régimen de guarda y custodia que se corresponde con el que se ya venía disfrutando desde un primer momento, y el establecido en la sentencia es prácticamente el mismo con una ligera modificación en el régimen de visitas, y como quiera que el recurrente se remite como bien se indica en la sentencia de instancia, únicamente al acta notarial, sin especificar como quiere la guarda y custodia compartida que solicita, no se estima a pesar de todas las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, que exista motivos que justifiquen una modificación en torno a la atribución de la guarda y custodia a la madre, máxime cuando el interés superior de la menor que es que ha de proteger, se encuentra debidamente amparado, y la menor se encontraba perfectamente adaptada al régimen preexistente.

TERCE RO.- Se discrepa en el recurso, con el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre, argumentando amplia y detalladamente las razones por las que se debe revocar, pero se olvida la parte recurrente de un dato fundamental, que la atribución del domicilio familiar, no se otorga a la madre, sino a la menor, por ser el interés más necesitado de protección, y lo que es indudable, es que el único domicilio donde la menor ha convivido con sus padres, es el que le atribuye la sentencia de instancia, por lo que al margen de lo que la madre hubiera dicho o dejado de decir en el procedimiento penal, deduciéndose de la valoración conjunta de la prueba que mientras duro la convivencia entre los progenitores, la mayor parte del tiempo, el domicilio familiar estuvo ubicado en la referida vivienda, aunque durante algún periodo de crisis de la pareja, la demandada y su hija, hubieran dejado el mismo, difícilmente se puede entender que la decisión de atribuir el uso y disfrute a la hija del recurrente y a la madre, a quien se le otorga la guarda y custodia de la menor, resulte errónea y por ende que deba ser modificada.

CUART O.- Como pensión de alimentos a favor de la menor, y con cargo al recurrente se fija en la sentencia recurrida la cantidad de 200 euros, cantidad con la que se discrepa por D. Jacinto , alegando que no podrá ser superior a los 100 euros mensuales.

Según las nóminas aportadas al procedimiento los ingresos provenientes del trabajo de uno y otro progenitor se encuentran alrededor de los 1.000 euros, teniendo además el recurrente varios pisos en propiedad, por los que cobra los correspondientes alquileres, de modo que, aun ponderando los gastos que ambos deben asumir, luz, agua, teléfono etc., y que el recurrente pueda tener más gastos, que la madre de su hija, en cuanto que según aduce tiene que afrontar el pago de algunas hipotecas, lo que resulta indudable, es que con los alquileres que percibe de los inmuebles, sus ingresos son mayores que los de la madre de la menor, por lo que la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos, ha de entenderse que cumple los criterios de proporcionalidad que impone el art. 146 del C. Civil al resultar adecuada al caudal y medios del obligado al pago de la misma y las necesidades de la menor, de ahí, que deba ser mantenida en la cuantía establecida.

En consecuencia, con todo lo anteriormente expuesto debe ser desestimado el recurso de apelación.



QUINTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Rosa Mª Rodríguez Pérez en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, dictada en el Juicio Verbal sobre Guarda, Custodia y Alimentos seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León , con el nº 69/17, aclarada por auto de fecha 8 de junio de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.