Sentencia Civil Nº 15/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 1598/2005 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2006

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 1598 /2005

FECHA DE REPARTO: 13.10.05

SENTENCIA

Nº 15/06

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A CORUÑA, a once de enero de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio SEPARACIÓN Nº 145/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELADA DOÑA Luisa, representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. GÓMEZ CORTÉS y dirigida por la Letrada SRA. DE LA CAL DOMINGUEZ y de otra como DEMANDADO-APELANTE DON Jose Manuel representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. CARNERO RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado SR. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ; y como apelado el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre SEPARACIÓN CONTENCIOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, con fecha 1.7.05 . SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Doña Carmen Gomez Cortes en nombre y representación de doña Luisa, contra don Jose Manuel, debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el dia 6 de abril de 1986, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por Auto de medidas provisionales de separación de fecha 25 de marzo de 2005, y en los términos que se transcriben a continuación:

I.-La atribución de la guarda y custodia del menor Esteban a Doña Luisa.

2.- El régimen de visitas entre el padre y el menor será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendra en su compañía al menor, recogiendolo y reintegrandolo en el domicilio familiar, a) fines de semana alternos desde las 10 horas de sábado hasta las 20 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá la padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estara con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estara con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

3).- En concepto de pensión de alimentos, don Jose Manuel abonara la cantidad de 250 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística; también abonara el 50% de los gastos extraordinarios, previa acreditación.

4.- La atribución de la vivienda conyugal a Doña Luisa, y de los objetos de uso ordinario, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso pesonal.

5.- Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro civil.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Jose Manuel, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste el recurrente, como motivo fundamental de disconformidad con la sentencia apelada, la falta de acreditación y concurrencia de causa para que se pueda declarar la separación legal del matrimonio, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 81.2º y 82 del Código Civil .

En nuestro sistema se establecen dos vías para que se declare la separación, la primera de carácter consensual, y la segunda, de carácter causal, es decir, no se trata de un sistema estrictamente culpabilístico. El análisis de la regulación ha llevado a la jurisprudencia a afirmar que se trata de un sistema de separación-remedio, frente a la idea inicial de considerar que estábamos ante un sistema de separación-sanción. En definitiva, el modelo de separación causal ha sido desvirtuado por la doctrina de los tribunales, bastando con que se alegue la falta de afecto conyugal para que se pueda estimar una demanda de separación, puesto que se entiende que esta carencia desemboca en un incumplimiento de los deberes matrimoniales, siendo indiferente, además, qué cónyuge manifiesta tal falta de afecto, pues ha desaparecido totalmente cualquier fundamento de culpabilidad en nuestro sistema legal matrimonial. De ahí que se admita la separación sin necesidad de acreditar la causa alegada, siempre que se pruebe que la convivencia se desarrolla situaciones conflictivas cuya única, o al menos mejor solución, es el cese de la convivencia.

En el caso nos encontramos ante una situación de desaparición de affectio maritalis, que impide un normal desarrollo de la convivencia, y que como única salida se proyecta la de acordar la separación, dado que a nadie se le puede obligar a que continúe la convivencia con una persona que no desea, tesis que es reiterada por la jurisprudencia denominada menor como suficiente para estimar la separación, ya que en tales circunstancias se convierte en un remedio para una situación de desafecto, impropia y contraria a los fines del matrimonio, con un evidente incumplimiento de los deberes conyugales dada la ruptura de la vida familiar. De ahí que se admita la separación, en defecto de mutuo acuerdo, sin necesidad de acreditar la causa alegada, siempre que se pruebe que la convivencia se desarrolla en circunstancias de extrema dificultad, dando lugar a situaciones conflictivas cuya única, o al menos mejor solución, es el cese de la convivencia.

Corrobora dicha doctrina la reciente modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, Ley 15/2005, de 8 de julio , que si bien no puede ser aplicada al caso, nos sirve para interpretar la legislación vigente conforme al criterio interpretativo de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3.1 CC ), teniendo en cuenta que el art. 82 CC que sirve de fundamento a la acción ejercitada, es derogado, quedando vacío de contenido, porque, como se explica en la Exposición de Motivos "...el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.". De este modo se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuidad de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos. El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Respecto a la adjudicación de la vivienda familiar. En la sentencia apelada se atribuye su uso y disfrute a la esposa, suplicando el recurrente su uso compartido por cuanto alega que por sus dimensiones puede atender a las necesidades de todos los miembros de la familia, a lo que se opone la contraparte, a quien se atribuye en exclusiva su uso y disfrute, máxime cuando se trata del cónyuge custodio del hijo menor con quien convive. Precisamente la mala relación existente entre los cónyuges, es lo que motiva la separación matrimonial, haciendo insoportable la convivencia. Evidentemente la continuidad de la convivencia de ambos cónyuges bajo un mismo techo, una vez decretada la separación legal matrimonial, supone un contrasentido, y una fuente de problemas y conflictos que deben ser evitados, si bien es cierto que los tribunales en casos muy excepcionales han admitido la posibilidad del uso compartido de la vivienda familiar, dejando en todo caso constancia de los peligros de mantener la convivencia cuando se ha producido la separación o el divorcio. En el presente caso no vemos razones para atribuir el uso compartido de la vivienda a ambos cónyuges, una vez separados legalmente.

TERCERO.- Por lo que respecta a la guardia y custodia del hijo menor de edad, Esteban, nacido el día 18 de julio de 1992, pretende el recurrente en esta alzada la custodia compartida por ambos progenitores, lo que no fue planteado en primera instancia, por ello, en la sentencia apelada se mantuvo el acuerdo de las partes al momento del dictado del auto de medidas provisionales de fecha 31 de marzo de 2005, que no fue otro que el de atribuir su guardia y custodia a la madre, manteniendo la patria potestad conjunta de ambos progenitores. No se aducen motivos bastantes por el apelante para modificar dicha medida respecto del hijo menor de edad, máxime cuando los hermanos mayores de edad conviven con la madre en el domicilio familiar, debiendo mantenerse la unión y convivencia de los hermanos para un mejor desarrollo de la personalidad.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la pensión de alimentos que debe sufragar el padre a favor de los hijos, consideramos ajustada la cantidad de 250 euros mensuales que debe abonar el demandado, determinada en la sentencia apelada sobre la base de los ingresos económicos reconocidos en la instancia derivados de su trabajo, que ascienden a la cantidad mensual neta de 762,15 euros, teniendo en cuanta los gastos alegados de traslado para su trabajo, máxime cuando el préstamo personal que alega que sufraga cuota mensual vencía el 1 de octubre de 2005, por lo que no podemos más que estimar que en la actualidad ya no tiene que hacer frente al mismo al estar pagado. Cierto que la esposa trabaja siendo su sueldo similar en su cuantía al de su marido pero ello no empece para mantener la cuantía fijada por tal concepto en la sentencia apelada, con el fin de poder atender las necesidades de los hijos que no tienen independencia económica, uno menor de edad, otro mayor de edad, quien continua su formación académica, lo cierto es que el padre tiene recursos económicos suficientes para poder prestarla, en atención a su cuantía, no hay razones suficientes para su rebaja como se solicita, y es obligación legal que debe soportar, por ello este motivo del recurso debe ser también desestimado.

QUINTO.- Dada la materia de que se trata no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Manuel, contra la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos número 145/05 de los que dimana el presente rollo, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.