Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 33/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00015/2013

Rollo Núm. ............................ 33/2012.-

Juzg. de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo.-

J. Ordinario Núm................. 603/2010.-

SENTENCIA NÚM. 15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 33 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 603/10, en el que han actuado, como apelante D. Leopoldo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez de las Heras Serrano y defendido por el Letrado Sr. Marfil Sánchez; y como apelado BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyan y defendido por el Letrado Sr. Vázquez García..

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 25 de mayo de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Leopoldo contra la mercantil BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., con expresa condena en costas del demandante'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Leopoldo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la defensa de Leopoldo se interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha seis de junio dictó el Juzgado de lo Mercantil de Toledo por la que desestimaba la demanda interpuesta contra Banco Castilla la Mancha S.A.

Es difícil determinar si el recurso se sustenta en un error en la valoración de la prueba, como se afirma al sostener que la Juez a quo ha dado por probado que el recurrente conocía el contenido de la cláusula, o bien un error en la aplicación del derecho, por estimar que se ha hecho una incorrecta valoración de la norma que cita, en concreto el art. 82 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios . Ante esa dificultad forzoso es dar una respuesta conjunta a la cuestión.

La primera cuestión que ha de dejarse clara es la acción que se ejercita lo cual no es sencillo porque se cita el Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, así se recoge en el inciso primero del apartado 'normativa aplicable' de la demanda. Pero también, se cita la Ley 7/1998 reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación con lo que la confusión a que se hizo mención antes nace de la propia demanda que no es clara. Sin embargo entiende esta Sala que en realidad la acción ejercitada no es la que se reconoce a todo consumidor o usuario sino la que se deriva de la normativa reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación y ello porque en el segundo de los apartados se habla de la cláusula suelo como 'condición general abusiva inserta en un contrato de adhesión'. Lo cual nos conduce al apartado 1 del art. 8. Sin embargo desde el momento en que se cuestiona si tuvo o no conocimiento de dicha cláusula en realidad la acción prevista en el art. 7, que no es de nulidad sino simplemente de tener por no puesta la cláusula en cuestión. Lo cual, de nuevo, por la mezcla de conceptos que en la demanda se hace no resulta sencillo.

Y ello es correcto porque en realidad, y a pesar de lo que se hace constar en la escritura pública, el recurrente no es un comprador de la vivienda. La misma no le se asignada en virtud de un contrato de los previstos en el art. 1445 del Código Civil sino que la recibe como contraprestación a su participación en la sociedad cooperativa constituida para le edificación del inmueble, junto con el resto de los que forman la promoción. Según el art. 89 de la Ley 27/1999 General de Cooperativas , las cooperativas de viviendas asocian a personas que precisa para sí o para las personas que con ellos convivan alojamiento o locales comerciales y aunque pueden vender siempre se hace referencia a 'terceros' lo que no se da en el caso de los socios cooperativistas.

La sentencia de instancia declara probado que el recurrente era socio de la Cooperativa de viviendas Zocodover, no cuestionándose dicha afirmación por lo que, en principio y salvo prueba en contrario, la vivienda que ha recibido ha sido en contraprestación a su participación en la sociedad, aspecto este que no se introduce en la demanda ni tampoco ha sido objeto de debate.

Ello tiene importancia porque las exigencias de los arts. 7 y 8,1, el segundo párrafo de este último no es de aplicación por venir referido a contratos celebrados con consumidores, de la Ley 7/1998 , son diferentes no solo en cuanto a su naturaleza sino también en lo que se refiere a las exigencias para la consideración de nulidad o inexistencia de una u otra puesto que en tanto en el primer caso la imposibilidad de oponerla por parte del oferente procede de una falta de información que afecta a la correcta formación del consentimiento, con lo que se agota la necesidad de prueba en ello, en el segundo la nulidad procede de ir en contra de lo establecido en un ley imperativa y que además suponga un perjuicio para el aceptante, y aunque exista ese conocimiento si se produce esa contravención la cláusula ha de ser reputada nula

Dicho esto la cuestión queda reducida a determinar si, como se dice en la sentencia recurrida, el apelante tuvo conocimiento del contenido de la cláusula cuya nulidad insta partiendo de que la nulidad que se pretende lo es sobre la base del art. 7 el cual prevé el no tenerla como puesta para las condiciones generales que no reúnan los requisitos que el art. 5 establece.-

SEGUNDO:Dicho lo anterior son hechos que resultan probados, por no ser discutidos, resultar de prueba documental y venir declarado como tales en la sentencia y resulta de prueba documental obrante en autos; que el recurren era socio de una cooperativa de viviendas, que el Consejo Rector de la misma acordó la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria con Caja Castilla la Mancha, hoy Banco Castilla la Mancha S.A. en el que se pactaba como índice de referencia para el cálculo de los intereses remuneratorios el euribor y se establecía un límite para el supuesto en que tal índice estuviera por debajo del tres por ciento anual, cuando se trataba de compradores, o del dos y medio cuando era la promotora, de modo que en tal caso operaban como tipo de fijación de los intereses; que se produjo una ampliación del préstamo pero sin alterar las condiciones fijadas para los intereses; por último el recurrente se subrogó en el contrato de préstamo hipotecario.

No se discute que la cláusula cuya nulidad se insta está redactada de una forma clara y comprensible, por lo que en este punto se cumple con las exigencias del art. 5,5 de la Ley que ordena la redacción de una forma clara, concisa sencilla y transparente.

Esta Sala estima que no existe el error que se pretende porque el recurrente sí que conoció las condiciones del préstamo.

En su condición de socio de la cooperativa sin duda, porque ni se alega ni tampoco se ha ejercitado acción alguna contra el Consejo Rector, tuvo conocimiento, y en todo caso con una mínima diligencia pudo tenerlo, de cuales eran las condiciones que se habían pactado para la concesión del préstamo y ello porque el art. 16,2 g) de la Ley 27/1999 dispone que es un derecho del socio el recibir la información necesaria para el ejercicio de sus derechos, fijando el apartado tercero los mínimos de esa información que ha de recibir siendo que en el apartado f) se reconoce su derecho a recibir toda la información que precise y que afecte a sus derechos económicos o sociales, siendo de reseñar que los primeros pueden no ser los que deriven de un modo directo de su aportación al capital de la cooperativa, y sin duda el saber en qué condiciones se iba a proceder a la subrogación en el préstamo hipotecario afectaba a sus derechos económicos y además resulta de una simpleza que difícilmente puede cuestionarse.

Tampoco estima esta Sala que sea cierto que el Notario no advirtió, con la lectura de la escritura, de esa cláusula. Curioso es que se aporte una certificación del Registro de la Propiedad pero no de la escritura misma, sin duda porque en ella se hace constar la lectura por el Notario o directamente por el recurrente, tal y como establece el art. 25 de la Ley del Notariado y en el art. 7 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 ya citada, con lo cual en ese momento sí que conoció la existencia de la tan citada cláusula de fijación de las limitaciones en la fluctuación de los tipos de interés.

Partiendo, por tanto, de que sí ha existido completo conocimiento y siendo, como se ha dicho, no podemos afirmar que la cláusula haya de ser reputada nula ni tampoco tenida por no incorporada al contrato. Es más, aun cuando se llegase a la conclusión de que sí se trata de una condición general la respuesta es la misma porque, como se ha explicado, entiende esta Sala que el recurrente, que no es consumidor, conoció su existencia y la aceptó.

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 25 de mayo de 2012 , en el procedimiento núm. 603/10, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-