Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 1132/2010 de 03 de Enero de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00015/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 Y DE LO MERCANTIL

ALBACETE

CONCURSO VOLUNTARIO 1132/2010 SECCIÓN SEXTA CALIFICACIÓN

SENTENCIA Nº 15/17

En Albacete, a 3 de enero de 2017

Vistos por mí, Iltmo Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado Juez Accidental del Juzgado de lo Mercantil de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 1132/2010, a instancia de la Administración Concursal (AC), frente a D. Edemiro representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel serna Espinosa y, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la mercantil PAVIMENTOS MORAGA SCL se INFORME razonado dentro de la sección de calificación, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando se dictase una sentencia por la que se declarara culpable el concurso y se acordara la condena de D. Edemiro en los términos contenidos en su escrito.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el informe, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, el que suscribía íntegramente la solicitud de la Administración Concursal en orden a considerar el concurso culpable y declarar autor y persona afectada por la calificación, en base a las alegaciones que estimó oportunas.

TERCERO.-Acordado el oportuno traslado de los citados escritos, por el procurador Sr. Serna Espinosa se presentó escrito por el que se oponía a la calificación como culpable del concurso.

CUARTO.-Por auto de fecha 6 de mayo de 2016 se resolvió sobre la admisión de prueba y se acordó la fecha para la celebración de vista, si bien la misma no pudo tener lugar en la fecha inicialmente señalada, sino que se postergó hasta el día 17 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar con el resultado que consta en la correspondiente grabación videográfica.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 163 de la Ley Concursal, establece respecto al concurso, su calificación que puede ser fortuita o culpable. El concurso culpable se regula en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, sin distinguir entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

El concepto general se presenta en el artículo 164, al definirlo como aquél en el que la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho. De esta forma se fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional, fijando un criterio de la calificación de la culpabilidad, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas 'zonas grises u oscuras' en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

Al lado de este tipo general encontramos lo ilícitos concursales, art. 164.2, tipificaciones de actuaciones concretas cuya realización conlleva la declaración de responsabilidad. Dichos ilícitos se someten a reglas concretas de prueba por las que corresponderá a la parte demandante (la administración concursal y el Ministerio Fiscal) acreditar la comisión de esos ilícitos; estos supuestos se reconducen a la llevanza de contabilidad, a la apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y al alzamiento de bienes.

Finalmente, el artículo 165 recoge las presunciones de dolo o culpa grave, un catálogo de conductas que hacen referencia a deberes concursales o deberes relacionados con las cuentas anuales. Presunciones en las que incumbe la carga de probarlas a la parte actora pudiendo la parte demandada presentar contraprueba que deje sin efecto las mismas.

SEGUNDO.-Comenzando por las causas de culpabilidad Las mismas se concretan en tres motivos recogidos inicialmente en escrito de la Administración Concursal y posteriormente resumidos en hecho tercero del escrito del Ministerio Fiscal.

El primero de ellos se concreta en la existencia de presunción de culpabilidad del artículo 164.1 de la Ley Concursal dado que D. Edemiro, en calidad de Presidente de la concursada, ha actuado dolosamente y su decisiones generaron y agravaron la insolvencia de la concursada al haber adquirido, financiando la compra mediante préstamo hipotecario, un solar en el sector 78 de Albacete en fecha 18 de Enero de 2006, por valor de 3.125.263'05 euros, mediante permuta de fina, cuyo pago se acordó una parte en entrega de dinero efectivo y otra mediante entrega en obra, valorando la entrega en obra na l cantidad de 1.442.429'05 euros, siendo notorio que para poder promover obras en el citado Sector era condición indispensable que se comenzaran las obras de urbanización, las que nos iniciaron en los años siguientes ni se ha urbanizado en la actualidad, amén de la condición resolutoria inscrita a favor de los propietarios del solar, por lo que, dada la capacidad económica de la empresa, el volumen de la operación, la imposibilidad de venta y la imposibilidad de construcción, el sr. Edemiro en los años 2007, 2008 y 2009 era consciente de que no podía hacer frente al préstamo del solar y que la empresa era insolvente e inviable.

Asimismo en dicho periodo el Sr. Edemiro vendió activos de la sociedad entre ellos diversas casas, sin levantar las correspondientes hipotecas que las gravaban.

La defensa del sr. Edemiro niega la existencia de dolo o culpa en la actuación del mismo en lo relativo a la adquisición del solar en el Sector 8, entendiendo que a la fecha en que se produce la misma no puede considerarse que la decisión de compra comprometiera o agravara la situación de insolvencia de la empresa, sin perjuicio de que las dificultades generadas por la existencia de una condición resolutoria por los iniciales compradores impidió la posibilidad de que se produjera la desinversión, siendo lo cierto que la empresa recibió una oferta incluso superior al precio pagado por el bien.

Con ocasión de la celebración del juicio la cuestión relativa a la adquisición del Solar del Sector 8 acaparó la totalidad de la prueba y prácticamente las alegaciones de la defensa del Sr. Edemiro, lo que refleja sin duda la importancia que para el citado Sr. Edemiro tiene la cuestión expuesta. En torno a la misma la convicción del juzgador, tras analizar las alegaciones de la administración concursal y la prueba pericial articulada por la defensa, es que la adquisición del solar por la entidad concursada se convirtió en una operación que implicaba un riesgo, atendida la circunstancia de que nos encontramos con una empresa pequeña en el ámbito de la construcción, que procede a adquirir un solar de grandes dimensiones y que no permitía una construcción inmediata, en la medida en que no se encontraba urbanizado. Ahora bien el juzgador no considera que tal comportamiento pueda merecer la consideración de acto realizado con negligencia grave, por cuanto de la prueba practicada se ha podido constatar que el precio de adquisición en el momento era conforme y que existía posibilidad en esa época de realizar una desinversión sin ocasionar un grave quebranto al patrimonio. Sin duda la existencia de una posterior crisis no podría fijarse como aspecto que el Sr. Edemiro pudiera haber tenido en cuenta a la hora de planificar la inversión y por lo que se refiere a la existencia de la condición resolutoria en el registro de la propiedad, ciertamente el propio administrador concursal se mostró conforme en entender que la existencia de la misma se constituyó en un obstáculo cuya existencia no debía aparecer como lógica para el Sr. Edemiro desde el momento en que en la escritura pública de adquisición no aparecía la misma.

Dicho lo anterior, el motivo de declaración de culpabilidad debe mantenerse y ello sobre la base de unos hechos recogidos en el escrito de la administración concursal y sobre el que no se hizo mención por la defensa del Sr. Edemiro ni en el escrito de oposición ni tampoco en las conclusiones realizadas tras la vista. Nos referimos a la transmisión de viviendas en los que el actor procedió a cobrar el preció íntegro y por su parte no procedió a satisfacer los préstamos con garantía hipotecaria que existían sobre los mismos, determinando con ello que los adquirentes tengan a la fecha del informe la carga hipotecaría sobre las viviendas adquiridas en virtud de contrato privado. La administración concursal ha constatado dos casos totalmente documentos, siendo los adquirentes los Sres. Ruperto y Luis Pedro y que igualmente alcanza a la ejecución del contrato de permuta relativo a la adquisición del solar en Fuensanta donde se ejecutaron las viviendas.

Ciertamente este juzgador ha tenido ocasión de examinar este tipo de conductas en el ámbito de procedimientos penales siendo por ello que desde la perspectiva de un procedimiento concursal es difícil abstraerse de lo adecuada de la calificación de un concurso como culpable cuando se actúa en esos términos. Es habitual que este tipo de conductas no tenga por objeto realizar una apropiación indebida 'ab initio', sino que se llevan a cabo con el objetivo de solventar situaciones que se consideran puntuales de falta de liquidez, sobre la base de intentar solucionar en el futuro el problema generado con posteriores ingresos para saldar las deudas que tenían que abonarse con el dinero recibido. En todo caso esa actitud de intentar salvar la empresa por todos los medios, incluso con sacrificio de patrimonio personal pone a las claras una actitud de negligencia absoluta en la gestión de la empresa, determinante de la acusación de perjuicios directos y de muy difícil reparación frente a los clientes que sin duda merecen ser reprochados y no alabados.

TERCERO.- El segundo de los motivos de culpabilidad se recoge en el artículo 164.2 de la LC y se concreta en el hecho de la existencia de graves inexactitudes en el inventario de bienes presentado con la solicitud de declaración del concurso, relativas a la finca registral NUM000 del libro del Registro de la Propiedad relativo a la localidad de Fuensanta y las fincas registrales NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 y NUM008. La primera de ellas se trata de una de las fincas que registralmente aparecía a nombre de la concursada pero que posteriormente se comprobó que el Sr. Luis Pedro que la estaba ocupando había pagado el precio, sin perjuicio de que no se había procedido a elevar a público el contrato privado y en particular a cancelar la carga hipotecaria.

En torno a la existencia de tales divergencias en el inventario inicialmente presentado ninguna alegación concreta se contiene en el escrito de oposición, ni tampoco se ha procedido a aportar hechos que permitan entender que no existe tal divergencia o motivos que permitan excluir la calificación solicitada.

CUARTO.- Por último y respecto a la concurrencia de la presunción de dolo o culpa grave cuando el deudor no hubiera solicitado la declaración de concurso, el juzgador no quiere centrarse tanto en el mero cálculo económico determinado por la posible existencia de una situación de insolvencia antes los problemas surgidos para la venta del solar adquirido en el Sector 8, sino que resulta palmario la actitud dolosa de quien siendo consciente de la existencia de un problema de tesorería determinado por la imposibilidad de deshacerse de un activo adquirido mediante financiación, procede en lugar de instar la declaración del concurso en encabezonarse en intentar seguir hacia delante, llegando a desviar el dinero de los compradores para solventar los problemas de tesorería, en lugar de actuar con arreglo a lo exigido a un ordenado empresario y asumir desde el momento en que la operación de desinversión no podía materializarse de modo inmediato y por tanto ante la eventualidad de verse abocado a abrir un procedimiento judicial, que no podría afrontar los pagos de la financiación.

QUINTO.-Resultando procedente la declaración de culpable de los concursos seguidos frente a las citadas empresas, resulta oportuno indicar que el art. 163, así como el art. 172.2.1º LC, como personas afectas por la calificación, en el caso de persona jurídica, sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Ninguna duda cabe de que concurre tal condición en el presidente de la mercantil concursada, D. Edemiro.

SÉPTIMO.- Confirmada la culpabilidad de las personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, Administración Concursal y Ministerio Fiscal han solicitado una extensión de cinco años, si bien la Administración concursal interesa una adicional de 15 años por lo que se refiere al concreto ámbito de la construcción. En este supuesto el juzgador considera que la gravedad de la conducta del Sr. Edemiro determine la imposición de la inhabilitación durante un plazo de cinco años, pero no se justifica la necesidad de establecer una extensión suplementaria de 10 años para la construcción.

En segundo lugar, el art. 172.2 LC fija un efecto 'ope legis', de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

El administrador concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado la condena a cubrir el déficit concursal de las empresas por importe del 100% de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.

El actual art. 172 bis LC (antiguo 172.3 LC) se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.'

Los presupuestos para que se puede declarar e imponer dicha responsabilidad son los siguientes: a) Que la sección se haya abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La ley no establece cuál es criterio a seguir para imponer o no imponer dicha responsabilidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en varias sentencias ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal que resulta del art. 172 bis LC; así, descartando su naturaleza sancionatoria, considera que se trata de una responsabilidad resarcitoria. En su sentencia de 17 de noviembre de 2011 (STS 8004/201, ponente Jesús Corbal) el Alto Tribunal, remitiéndose a la sentencia previas de 23 de febrero de 2011 (núm. 56), de 12 de septiembre de 2011 (núm. 615), y de 6 de octubre de 2011 (núm. 644) dice que 'la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 (desde la Ley 38/2011, de 10 de octubre , de reforma de la LC 22/2003, el art. 172 bis) deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'. El objetivo de aquel precepto es exigir a los administradores la reparación del daño causados, directa o indirectamente, a los acreedores de la sociedad concursada que han visto perjudicados sus créditos por la insuficiencia del patrimonio de la compañía para pagarlos, en ese sentido la naturaleza de la responsabilidad es resarcitoria.

También el Tribunal Supremo, con la misma contundencia, ha rechazado que la tesis que han mantenido algunas Audiencias Provinciales, según la cual el único criterio no arbitrario para imponer dicha responsabilidad a los administradores sociales era la existencia de una relación causal entre sus conducta y la generación o agravación de la insolvencia. A este respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2011 ( STS 6838/2011, fundamento jurídico 4º, ponente José Ramón Ferrándiz) ha dicho que:

'(...)para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172- la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164- haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

En consecuencia, la imposición de la responsabilidad concursal debe de ser especialmente justificada, siguiendo criterios legales y atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas que hayan condicionado el comportamiento de los administradores sociales al realizar el comportamiento que ha determinado la culpabilidad de la insolvencia de la compañía.

En el caso que nos ocupa, concurren varias circunstancias que han llevado a la calificación del concurso como culpable: las irregularidades en la contabilidad y el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso que agravó la situación de insolvencia de la empresa por los motivos ya expuestos. Se trata de causas que en este caso particular pueden generar efectos claramente adversos para consumidores y cabe considerarlas muy graves.

Ponderando lo expuesto, así como las conductas imputables a los administradores de derecho, se cuantifica la condena en un 100% de los créditos que no se perciban en la liquidación de la masa activa.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, procede su imposición a la demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpableformulada por la Administración Concursal de PAVIMENTOS MORAGA SCL, y el Ministerio Fiscal:

Debo declarar y declaro culpableel concurso de PAVIMENTOS MORAGA SCL, S.L Debo declarar y declaro a D. Gabriel y a D. Edemiro como personas afectadas por la calificación.

Debo condenar y condeno a D. Edemiro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco años.

Debo condenar y condeno a D. Edemiro, a perder cualquier derecho de contenido económico que ostenten o puedan ostentar ante la masa activa del concurso.

Debo condenar y condeno a D. Edemiro a satisfacer el 100% del déficit concursal de los créditos que no se perciban por los acreedores en la liquidación de la masa activa.

Todo ello, con imposición de las costas causadas a los demandados.

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Edemiro.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez accidental del Juzgado de lo Mercantil de esta localidad.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Accidental que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.