Sentencia CIVIL Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 546/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00015/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34 N.I.G. 37274 42 1 2011 0006284
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2016
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0001332 /2015
Recurrente: Lorenzo
Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ
Abogado: MARIA VICTORIA SANZ CASAS
Recurrido: Felicidad
Procurador: MARIA ANGELES PEDRAZA MARTIN
Abogado: RAMONA JUAN CORCHO
SENTENCIA NÚMERO: 15/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO MODIFICACION
DE MEDIDAS HIJOS EXT. SUP. CONTENCIOSO Nº 1332/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8,
Rollo de Sala Nº 546/2016; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Felicidad
representada por la Procuradora Doña María de los Ángeles Pedraza Martín y bajo la dirección del Letrado
Don Juan Corcho Ramona y como demandada-apelante DON Lorenzo representado por la Procuradora
Doña María del Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección del Letrado Doña María Victoria Sanz Casas; con
intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.- El día 3 de mayo de 2016, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª María Ángeles Pedraza Martín en nombre y representación de Dª Felicidad contra D. Lorenzo y con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de 2 de Octubre de 2.013 en el sentido siguiente: - se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Carlos María y Marco Antonio con patria potestad compartida.

- se mantiene el régimen de visitas vigente pero ejercido por el padre.

- se mantiene la pensión de alimentos pero a abonar por el padre en la cuenta que designe la madre.

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, la revocación de la sentencia de instancia, y la completa desestimación de la demanda planteada, con imposición de las costas a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, la confirmación de la sentencia dictada en el Juzgado de Instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la admisión de la prueba solicitada, admitiéndose la prueba por Auto de fecha 9 de noviembre de 2016.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2017, se acordó la evaluación de ambos progenitores y de los menores, por el equipo psicosocial adscritos a los Juzgados de esta ciudad, informes que obran unidos a las actuaciones; señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de octubre de 2017, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia 4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia en el presente procedimiento de modificación de medidas de hijos, respecto de separación contenciosa con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª María Ángeles Pedraza Martín en nombre y representación de Dª Felicidad contra D. Lorenzo y con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de 2 de Octubre de 2.013 en el sentido siguiente: - se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Carlos María y Marco Antonio con patria potestad compartida.

- se mantiene el régimen de visitas vigente pero ejercido por el padre.

- se mantiene la pensión de alimentos pero a abonar por el padre en la cuenta que designe la madre.

No ha lugar a imponer costas.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Lorenzo se formuló recurso de apelación contra referida sentencia, con exposición de sus argumentos, que se centran en la no concurrencia de razones o circunstancias que se hayan modificado para dar lugar al cambio de la guarda y custodia, que ahora el juez a quo estableció a favor de la madre.

Por parte del Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso de apelación, considerando ajustada al resultado probatorio la decisión judicial.

Por parte de la representación procesal de la madre se formuló también oposición al recurso de apelación planteado, sosteniendo su plena conformidad con la sentencia dictada.



TERCERO.- Hemos de partir en principio, que esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad, y contradicción, implica que por regla general, debe concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgado en cuya presencia se practicaron. Es ese juzgador, y no el de alzada, quien, goza de la exclusiva y especial facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de dar valor correctamente a su resultado con apreciación personal y directa, formando en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas derivadas de la inmediación y contradicción, en la práctica de la prueba, carece sin embargo el Tribunal de Apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo de la instancia.

En el presente recurso de apelación, se invoca una incorrecta valoración de lo actuado para resolver sobre el tema del cabio de guarda y custodia de los dos hijos menores, acordando que ésta pase a favor de la madre.



CUARTO.- En los casos de modificación de medidas de carácter personal de los hijos menores, adoptadas en un proceso de familia, la Doctrina y la Jurisprudencia tienen diferentes puntos de vistas respecto a cómo conjugar el principio general del 'interés superior del menor, cuando se pone en relación con el requisito procesal de 'alteración o variación sustancial de circunstancias' en el proceso judicial de modificación de medidas; una postura estricta que entiende que 'el interés superior del menor' actúa como un requisito añadido; y otra más flexible que entiende que 'el interés del menor es un requisito básico.' En este segundo supuesto no se olvidan los presupuestos y requisitos exigidos para la modificación de medidas, sino que su criterio-interpretación debe ser flexibilizado desde la consideración del criterio 'interés superior de los hijos'.

Así la consecución del supremo interés o beneficios del menor obliga a flexibilizar la interpretación de los requisitos o presupuestos necesarios para considerar existente una esencial alteración de circunstancias justificativa de la modificación instada.

Y a partir de este criterio, la Sala va a analizar si procede o no la modificación que ha sido acordada en sentencia.



QUINTO.- Señala la sentencia 'que las incidencias de las visitas tienen escasa trascendencia, pues no encaja con la finalidad de la petición, ya que las visita están dirigidas a permitir y garantizar una comunicación con el no custodio, mientras que el objeto del procedimiento en este caso es optar por un modelo de convivencia distinto que se derivaría de un distinto ejercicio de la custodia'.

Tal afirmación es ciertamente relativa, pues la existencia de un régimen de comunicación y visitas afecta y mucho a la evolución vital de los menores; de tal forma que se sientan amparados por ambos progenitores.

Aquí efectivamente ha habido alguna incidencia pero el informe emitido por Aprome, realiza una detallada relación de los supuestos y en principio podrían responder a situaciones normales, si entre los progenitores, litigantes hoy y en anteriores ocasiones, no se evidenciara una situación de extremado conflicto, que ni padre ni madre parece querer dejar apartado, sin importarles la afectación negativa que para sus hijos tiene dicha situación; un órgano judicial, no puede resolver esas conductas, que obviamente sólo los interesados, adultos deben evitar; y en este sentido, no se aprecia que ni uno ni otro lo eviten; pues denuncian hasta por la no entrega de una medicina, que siendo importante, podrá pedirse al pediatra y comprarla. Y aquí, ni la madre ni el padre han sido capaces de entender que lo más importante es lo que ambos están transmitiendo a los menores que evidentemente ha de generar en estos, conflictos internos, tensión, angustia y un claro conflicto de voluntades.

Se trata de dos menores con unas características concretas; uno con síndrome de hiperactividad y el otro, según refieren con obesivad.

Ambas circunstancias y la edad de los menores mitigan ya la subordinación total a las actuaciones de los padres, si bien parece que ambos se ocupan de ello, cada uno en atención a sus tiempos de estancia con ellos.

Los resultados académicos de uno de los menores eran malos, si bien, ya en segunda instancia se aporta documento acreditativo de que han mejorado, al ir a un 'proyecto de estudio YMCA. Lo cierto es que esto pudo haberse realizado antes.

Los niños, y con lo actuado, parecen encontrarse adecuadamente organizados, pues la relación a la permisividad de la madre, si bien parece evidente, no implica todo lo que se dice, pues se da a entender que les compra toda la tecnología de divertimiento, no constando acreditado; algo les comprará pero ese exceso es casi inviable en atención a las condiciones económicas de ambos.



SEXTO.- Respecto al grado de atención hacía los mismos, efectivamente el padre controla los estudios y acude al colegio para su control. Lo cierto es que el padre está en situación de desempleo y la madre con un horario cargado de trabajo; lo que justificaría que dicha tarea se delega en quien tenía la guarda y custodia y todo el día para atender a los menores.

Lo cierto es que como establece el juzgador en su sentencia, el objeto de procedimiento en este caso es optar por un modelo de convivencia distinto que se derivaría de un distinto ejercicio de custodia.

'Especialmente es importante esta situación cuando se plantean dos formas distinta de ejercicio de la custodia, por lo que el cambio de la custodia no supone exclusivamente un cambio de progenitor, sino también de modelo de relaciones entre los hijos y el progenitor'.

Y es cierto que la sentencia incide en el rendimiento escolar, pero no viene a decir que el hecho de los suspensos, o el mal rendimiento sea sin más la causa para cambiar la custodia de la madre; el juzgador a quo viene a resaltar que tras 5 años de estancia con su padre, que está desempleado y por ello con tiempo para su atención, o éste no ha sido suficiente o no ha sido la adecuada en atención a la personalidad de los menores.

SEPTIMO.- Pero lo anterior viene por otro lado, corroborado con el resultado del informe psicosocial del Juzgado de Familia, que se practicó en la segunda instancia, al no ser considerado necesario por el juzgador a quo.

La Sala a este respecto ha considerado que era necesario dicho informe, a los efectos de que por técnicos-especialistas y dadas las personalidades de los menores y de los padres, se realizara un estudio, pues dicha prueba pericial completa todo aquello que la Sala no puede apreciar.

Y según referido informe, que fue ratificado, los hijos prefieren la estancia con la madre; al menos, Carlos María , quien de hecho esta ya viviendo con ella; por lo que, atendiendo a una situación de hecho consolidada, que en el anterior informe de 2013, no era así (pues Carlos María no quería ir con su progenitora) procede acceder al cambio de guarda y custodia a favor de la madre, en la consideración de que la situación de los menores mejore (van a un régimen de mayor permisividad, frente al del padre); ambos progenitores son idóneos, con la importante limitación de que ninguno ha sido capaz de entender que el interés de sus hijos exigía que los conflictos de los padres se desarrollaran al margen y sin hacer partícipes a éstos, lo que no ha favorecido, desde luego una evolución positiva, junto a otros factores.

Por todo ello procede confirmar la sentencia con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Dada la materia, de interés público, no procede hacer condena en las costas procesales de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Lorenzo frente a la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad , confirmándola íntegramente con declaración de oficio de las costas procesales.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.