Sentencia Civil Nº 150/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 421/2004 de 18 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00150/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALMA DE MALLORCA

SECCION IV

ROLLO NUM. 421/04

SENTENCIA NUM. 150/05

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Angel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS:

D. Miguel Alvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

Palma de Mallorca, a 18 de Abril de 2005.

VISTOS por la Sección 4ª de esta

Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio de separación, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n1 3 de Palma de Mallorca, bajo el n1 1.827/2.003 , Rollo de Sala

n1 421/2.004, entre partes, de una como actora-apelante Dª. Pilar ,

representada por el Procurador Dª. María Llasera Giménez, y de otra, como demandada-apelada D.

Juan Pablo , representada por el Procurador D. Antonio Buades Garau, asistidas ambas

de sus respectivos letrados D. José Miguel Sintes Pujol y Dª. María Sabater Coll.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n1 3 de Palma de Mallorca, en fecha 18 de abril de 2.004, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Se concede la separación del matrimonio formado por Pilar Y Juan Pablo .- Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de costas de este juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte apelada demandada escrito de oposición y, elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.=

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Acuerda la sentencia de instancia la separación matrimonial de las partes en litigio, razonando que, aunque las pruebas practicadas en autos no son suficientes para dar por probada la infidelidad del marido o la conducta vejatoria e injuriosa que en la demanda inicial se le imputa, sí se "ha puesto de manifiesto una situación de grave crisis en el matrimonio, crisis que se viene produciendo desde hace tiempo y que ha dado lugar a una quiebra definitiva e irreversible de la convivencia conyugal y a la vulneración clara de los deberes inherentes al matrimonio y respeto, ayuda y socorro mútuo... hechos éstos de la suficiente entidad, ante la imposibilidad manifiesta de reanudar pacíficamente la convivencia, para dar lugar a la separación del matrimonio, que ha sido solicitada por ambos cónyuges, y ello sin declaración expresa de culpabilidad de uno u otro de los cónyuges".

Frente a tal argumentación se dirige el primero de lo motivos de apelación interpuestos por la representación procesal de la Sra. Pilar que se rubrica con la crítica a la "ausencia de declaración de culpabilidad en sentencia dictada". Se dice en el recurso que la sentencia combatida debería contener pronunciamiento sobre la culpabilidad del esposo en este aspecto por infidelidad y por conducta injuriosa o vejatoria y que la resolución combatida no se adentra en tales extremos.

Es claro que en nuestro sistema legal la separación se concibe a petición de ambos cónyuges, con la concurrencia de los demás requisitos previstos ( art. 81. 1 del Código Civil), o bien, si el procedimiento es contencioso, por la demostración en autos de alguna de las causas tasadas de separación establecidas en el art. 82. No existe, por consiguiente, el disenso unilateral como causa de separación. No se trata, sin embargo, de buscar responsables o culpables de la crisis matrimonial, sino simplemente de averiguar si concurre una causa legal que posibilite legalmente la separación, pues ello puede tener trascendencia, que a nadie se oculta, a través de determinadas sanciones civiles, a quien judicialmente se considere como causante de dicha situación.

Que el demandado al contestar pida también la separación no puede reconducir el litigio sin más al número 1º del artículo 81 del Código , pues falta entre otros el requisito legal del Convenio aprobado judicialmente, sino que ha de llevar al estudio también de la causa que se atribuye a la demandante y si está respaldada por prueba alguna. No ha desaparecido de nuestro derecho positivo, en la actualidad, la sanción civil al causante de la crisis matrimonial, que se refleja no sólo en el contenido o descripción de los hechos en los preceptos citados, que han de ser imputables al cónyuge demandado, sino también en otros como el art. 95 que regula la liquidación de la sociedad conyugal en función de la buena o mala fe de cada cónyuge, el art. 834 que regula la legítima del cónyuge viudo, atribuyéndola excepcionalmente al supérstite separado cuando la culpa de la separación es el del difunto, o el párrafo final del art. 1.343 que reputa, en orden a la revocación de donaciones por razón de matrimonio otorgadas por terceros como incumplimiento de cargas la anulación del matrimonio por cualquier causa, y la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron; y en su párrafo final dispone que se estimará como causa de ingratitud, a los efectos de revocación, que al donatario le sea imputable según la sentencia, la causa de separación o divorcio. Esta apreciación aparece más acentuada aún en los diversos derechos civiles vigentes en España ( art. 45 de la Compilació del Dret Civil de Balears para la pérdida de los derechos legitimarios, así como en Mallorca y Menorca, la revocación de las donaciones entre cónyuges, incluida la universal de bienes presentes y futuros - arts. 4.3 y 8 de la citada Compilació-).

Sin embargo y una vez aclarado este punto, no existe en autos prueba bastante que acredite la concurrencia de las causas de separación invocadas por la recurrente-actora. Sí que debe analizarse, por lo tanto, si existen las causas de separación invocadas por las partes, aunque ambas coincidan en la separación misma, sin acudir rutinariamente al fácil expediente de la pérdida de la "affectio maritalis" como inexistente causa autónoma de la misma, sin perjuicio de que ello pueda derivar en una verdadera y comprobada violación común, grave o reiterada de los deberes conyugales.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infidelidad conyugal, y a tenor del artículo 102 del Código Civil , admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, "los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal".

Ciertamente la decisión que ahora se adopta y se exige de este órgano jurisdiccional no resulta fácil por lo que contiene de valoración, no de hechos enteramente objetivos, sino de ponderación subjetiva de circunstancias particulares e, incluso, de sentimientos individuales. Ciertamente, en situaciones de infidelidad conyugal no se espera una prueba directa de los hechos que la motivan, pero sí indicios o presunciones que de alguna forma la pongan de manifiesto en enlace preciso y directo con lo que se pretende demostrar, con la contundencia y seguridad que ello requiere. No es el caso examinado. El demandado, sin duda reconoció en el acto del juicio, mantener relación sentimental con tercera persona, mas lo que no se prueba, salvo afirmaciones de la parte adversa, es que esta situación ocurriera en tiempo hábil para determinar la separación por esta causa imputable al demandado. En parecidos términos debe enjuiciarse lo relativo a la conducta vejatoria e injuriosa que se atribuye al esposo e incluso un episodio denunciado de violencia contra la persona de la demandante que, al parecer, se encuentra ante la jurisdicción penal en fase procesal ignorada, pues, por mucho que se deslicen en los escritos alegatorios epítetos y graves descalificaciones, no cabe duda de que debe estarse al resultado de la prueba en el presente proceso, lo que no se consigue mediante la aportación de unas fotografías inespecíficas y que sólo muestran un evidente desorden doméstico y sin que sirvan para atribuir una actitud malévola o dolosa ni tampoco mediante la denuncia a la que se acaba de hacer referencia.

Es por todo ello que se alcanza la conclusión de que, analizada ya las causas de separación invocadas en la demanda, se concluye que las mismas no encuentran refrendo probatorio bastante en autos, de modo que lo que sí está presente es un deterioro irreversible de la relación personal entre los cónyuges, con pérdida de la "affectio maritalis" y violación grave y reiterada de los deberes conyugales, tal y como se resolvía en la sentencia de instancia y ahora se confirma.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, la resolución combatida decide concederlo a la esposa, "al ser el suyo el interés más necesitado de protección y ello hasta tanto las partes insten las acciones oportunas para la liquidación del régimen económico del matrimonio".

Se dice insiste en el recurso que el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Pilar (lo que no se niega en la sentencia de instancia) y que, por lo tanto, debió atribuírsele el uso de la vivienda conyugal, sin condicionarlo al ejercicio de las acciones tendentes a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Para la resolución de la controversia hay que tener en cuenta que la vivienda en cuestión es de copropiedad de los litigantes y que del matrimonio no ha habido descendencia. . En tales supuestos, procede, como se decía en sentencia de este Tribunal de 16 de septiembre de 1.999 y se reitera en la dictada en rollo de apelación 231/2.002, "la aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 96 del C.C . ya que si acude al referido precepto se comprenderá, como ya ha venido señalando esta Sala en otras sentencias, que la referencia al cónyuge "no titular" para fijar una medida temporal al uso, no excluye el supuesto de que el privado de él o el beneficiado por la medida, sean cotitulares de la vivienda en cuestión. Por lo tanto, de la aplicación analógica del artículo 96 del Código Civil debe deducirse que, cuando la vivienda es copropiedad de ambos cónyuges y no existen hijos o éstos son mayores de edad y con independencia económica, la atribución del uso del domicilio que fue conyugal a uno de ellos no puede tener carácter indefinido, sino que debe fijarse un plazo prudencial, según señala el referido artículo". Tal solución, que no difiere mucho de la adoptada en la instancia, tiene, a juicio de esta Sala, la ventaja adicional de dar un margen de tiempo de seguridad al cónyuge que se considera más digno de protección a fin de que pueda adoptar las medidas oportunas para cuando se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial, sin dejarlo al albur del ejercicio de acciones tendentes a tal fin.

En esta medida debe estimarse el recurso de apelación deducido por la actora.

CUARTO.- Por último y por lo que se refiere a la pensión compensatoria, la sentencia apelada la deniega razonando que ambos litigantes obtienen unos ingresos muy similares. Si se atiende a los propios cálculos vertidos en la resolución recurrida, evaluados al máximo los de la esposa, se observará que existe una diferencia en favor del marido de 148'13 € mensuales. Pero, lo que es más decisivo es que los ingresos de la Sra. Pilar proceden de un mundo laboral muy precario (empleada del hogar por horas); que la misma padece una minusvalía importante por transtorno fóbico, depresión neurótica con cuadro de autolisis; y que el matrimonio ha durado unos ventidós años en los que la actora también se ha dedicado al cuidado del hogar y de su marido. Todo ello la hace acreedora de una pensión compensatoria, aunque su importe no pueda ser elevado, dados los ingresos del que la debe satisfacer. Ponderando todos estos elementos se fija una pensión compensatoria en la suma de 120 € mensuales, revisable anualmente, según el incremento o variaciones del I. P. C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

También en esta medida deberá acogerse el motivo de apelación analizado.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al estimarse parcialmente el recurso deducido.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. María Llasera Giménez, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2.004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia n1 3 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio separación de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, en los siguientes aspectos:

A) Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª. Pilar por el plazo mínimo de tres años desde la presente resolución o hasta que definitivamente se liquide el régimen económico conyugal si ocurriera con posterioridad.

B) Se concede a Dª. Pilar una pensión compensatoria en la suma de 120 € mensuales, revisable anualmente según las variaciones que experimente el I. P. C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que le sustituya.

2) Se confirma en todo lo demás la sentencia recurrida antes referida.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.