Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 108/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 108/12

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso nº 731/12

LITIGANTES: Iván

C/

Clara , y

el Ministerio Fiscal

SENTENCIA CIVIL NÚM. 150/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 10 de octubre de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2012 dictada por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado nº 7 de Castellón en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 731 de dos mil once de registro.

Han sido partes como APELANTE D. Iván (procesalmente representado por la procuradora sra. Tugal Sorribes, y asistido por la letrado dª. Sara Sanmiguel Gómez) y como APELADO dª Clara (procesalmente representada por la procurador sra. Altaba Trilles, y asistida por el letrado d. Alejandro de Francisco Agustí),y el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por la Iltma. Sra. Fiscal Dª. María Díaz Berbel).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO .- En sentencia de 27 de marzo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Castellón , dictada en autos nº 731/11, se dispuso lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tugal Sorribes en nombre y representación de don Iván contra doña Clara , debo decretar y decreto el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se establece un régimen de convivencia individual de la hija menor con la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece, en defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, el siguiente régimen de relaciones entre el padre y la hija menor:

- fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes hasta la entrada en el colegio el lunes, extendiéndose, en caso de puentes, a los días festivos correlativos al fin de semana

- una tarde entre semana (en defecto de acuerdo, las de los martes), desde la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el miércoles (en caso de que el miércoles sea festivo, hasta las 10,00 horas del mismo).

- la mitad de los periodos de vacaciones escolares, correspondiendo al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad en los años pares, y a la inversa en los años impares; las de verano se disfrutarán en cuatro periodos alternos de igual duración que irán desde las 10,00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20,00 horas de la víspera del inicio del curso escolar

- salvo cuando se tengan que realizar en el centro escolar, las entregas y devoluciones se llevarán a cabo en el domicilio materno al inicio y final de cada visita.

3.- El padre abonará, en concepto de contribución a los gastos ordinarios de su hija, la suma de 300 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

4.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, incluyendo los libros de texto y el material escolar de principio de curso, y aquellos gastos extraordinarios que sean de carácter necesario y aquellos otros que, sin ser necesarios, hayan sido consentidos de forma expresa por ambos progenitores.

5.- Se atribuye a la esposa y a la hija menor el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Castellón, c/ PASAJE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , hasta que la hija cumpla 12 años ( NUM003 de 2017).

6.- Como compensación a la adjudicación del uso de la vivienda a la esposa, ésta abonará, mientras continúe viviendo en el domicilio, la totalidad de los gastos derivados de la propiedad del inmueble, a excepción del préstamo hipotecario, que seguirá siendo abonado por mitad entre ambos, sin que las cantidades abonadas por la madre por esos conceptos sean susceptibles de generar ningún reintegro en su favor al liquidar la sociedad de gananciales.

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas.'.

SEGUNDO.- El día 27 de abril de 2012 fue presentado escrito por la procurador sra. Tugal Sorribes, en nombre y representación de d. Iván , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se ' dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada:

-Acordando un régimen de convivencia compartida de la hija menor habida en el matrimonio por ambos progenitores, con las demás medidas solicitadas en suplico de nuestro escrito de demanda,

- No se haga especial atribución del uso de vivienda conyugal a favor de ninguno de los progenitores y, subsidiariamente, para el caso de atribuirse a la esposa se limite el mismo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, estando a lo que resulte de lamisca y, en compensación por este uso y, en aplicación del citado art. 6 de la Ley 5/2011 sea la esposa la que asuma el pago del 80% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal así como la totalidad de los gastos derivados de la misma, tales como IBI, seguro de hogar, cuotas de la comunidad de propietarios y tasa de basuras, sin que las cantidades abonadas por la esposa por estos conceptos sean susceptibles de generar ningún reintegro en su favor al liquidar la sociedad de gananciales, manteniéndose en este punto lo establecido en la sentencia.

Subsidiariamente, para el caso de no acordarse la convivencia compartida:

-Se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 150,00 € mensuales'.

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 15 de marzo de 2012, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 21 de marzo de 2012 fue presentado escrito por la procurador sra. Altaba Trilles, en nombre y representación de dª Clara , de oposición al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 19 de junio de 2012, en resolución de 3 de julio de 2012 se señaló el día 8 de octubre de 2012 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se deniega el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, cuando dicho régimen es la regla general en la Ley Valenciana 5/11. Afirma que ' no se aprecian razones suficientes por virtud de las cuales en el presente caso se deba preferir la custodia exclusiva a favor de la madre, excluyendo la aplicación preferente de la convivencia compartida que recoge la nueva Ley Valenciana'. Impugna la propuesta del informe realizado por el equipo técnico del juzgado, puesto que el mismo se basa en una supuesta menor disponibilidad horaria del padre, cuando es el padre quien ' goza de plena flexibilidad horaria'. Indica que los viajes por motivos laborales del padre son muy esporádicos, y que el mismo acaba su jornada a las 17,30 horas; en tanto que la madre, cuando tiene turno de tarde, acaba a las 22,00 horas, y se le obligaba además a hacer madrugar a la niña más de lo debido ( y recurrir a la escola matinera) cuando tiene horario de mañana. Insiste en que no hay ningún obstáculo para la custodia compartida, y que debe acordarse esta por las siguientes razones:

a)la aptitud de ambos progenitores para la crianza de la hija

que ha habido una guarda compartida de facto

que ambos tienen apoyo familiar para el cuidado y educación de la hija, siendo mayor el de Iván , con los que Andrea se encuentra perfectamente integrada.

Proximidad de las vivienda ( apenas 10 minutos)

La sentencia recurrida resuelve de forma utópica lo que podría conllevar la convivencia compartida. Da por hecho que su aplicación puede afectar negativamente a la menor cuando las circunstancias vienen a indicar lo contrario, realiza una previsión de futuro que conllevaría , sin más a denegar cualquier petición de convivencia compartida'.

Y termina diciendo: ' Partiendo de la base de que ambos progenitores están suficientemente capacitados para asumir la guarda y custodia de su hija, y de que tienen unas circunstancias laborales y unas disponibilidades horarias parecidas (desde luego, en ningún caso son peores las disponibilidades de la sra. Clara , más bien al contrario puesto que no hay que olvidar que Dª. Clara trabaja a turnos), y dado que ambos se han venido ocupando por igual del cuidado de la hija (desde luego, no puede decirse que el padre se haya dedicado en menor medida que la madre al cuidado de la hija y a estar en su compañía), entendemos que la convivencia compartida es la solución más idónea.

En el presente caso, no se ha puesto de manifiesto que haya siquiera disparidad de planteamientos relevantes sobre aspectos importantes de la educación o la vida de la menor, más bien al contrario, pues tanto por parte de los psicólogos como del Ministerio Fiscal y así se ha reflejado en la resolución recurrida, se ha loado y alabado en todo momento la labor de los padres para con la hija.

Por todo lo expuesto, entendemos debe revocarse la sentencia impugnada y en su virtud acordarse un régimen de convivencia compartida de la hija menor, con las medidas solicitadas en el suplico de nuestro escrito de demanda, con la salvedad ya manifestada en el acto del juicio, a la vista de la declaración de la perito Dª Estibaliz , de fijar una custodia compartida de alternancia semanal en lugar de quincenal, debido al trabajo a turnos de mañana/tarde de la madre, para poderse adaptar mejor a sus horarios '.

En la resolución recurrida se hace hincapié, como 'argumento crucial a la hora de resolver la cuestión debatida', en el hecho de que en el informe del equipo técnico del Juzgado se indique ' que el actual régimen está siendo positivo para la hija (que está adaptada a esta situación y mantiene buena relación con los dos progenitores y sus respectivas familias extensas), sin que exista ningún motivo fundado para cambiar este sistema que funciona bien'.Y se termina argumentando lo siguiente: ' En definitiva, valorando conjuntamente todas las circunstancias que se acaban de exponer, y reconociendo que existen factores a favor y en contra de uno y otro tipo de régimen de convivencia, en el presente caso el sistema más beneficioso para la menor y el que responde mejor a su interés es, conforme concluye el perito judicial y como valoró el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales, el de la convivencia individual con la madre, que tan bien ha funcionado desde el año 2006 y que es el único que conoce la hija, siendo la convivencia compartida una mera hipótesis de cuya bondad nada se ha probado. Existiendo un régimen que se ha desarrollado sin problemas y con efectos muy positivos para la menor, ese régimen, por ofrecer un resultado constatado favorable y dotar a la hija de una gran estabilidad personal y emocional, debe ser mantenido'.

SEGUNDO.- En nuestra opinión el recurso ha de ser estimado. Hay que partir de la aplicabilidad al caso de la Ley Valenciana 5/11, lo que no es controvertido finalmente en medida alguna. Pues bien, en dicha Ley se establece como regla o principio general (según se indica explícitamente por la propia ley, tanto en su preámbulo como en el art. 5.2) la custodia compartida; el cual tan sólo podrá excepcionarse cuando ello se considere necesario para garantizar el interés superior del menor ( art. 5.4 ).

Compartimos el criterio de la parte apelante cuando sostiene que en el presente caso no concurren razones que justifiquen una supuesta necesidad de excepcionar la regla general en función del interés superior del menor.

Se parte de una situación de guarda y custodia por la madre, en la que la menor ha vivido desde que tiene uso de razón, y en la que evidentemente la madre es quién más se ha dedicado a su hija. En dicha situación, en la que hace años que rige un régimen de visitas amplio con el padre, la menor se encuentra perfectamente , en gran parte como consecuencia del buen sentido del que han venido haciendo gala ambos progenitores (y que ha sido unánimemente destacado por todos los intervinientes en el juicio) para saber dar preferencia siempre al interés de su hija, manteniendo ambos una comunicación adecuada en la que ambos han dado muestras siempre de la necesaria flexibilidad y adaptabilidad en función de las circunstancias. Pero el que la niña se encuentre bien en todos los sentidos, y esté perfectamente adaptada a la situación de separación de sus progenitores, no es motivo suficiente por virtud del cual se pueda exceptuar la aplicación del régimen legal general de custodia compartida.

Los dos informes periciales practicados coinciden en destacar la buena relación de la menor con su padre ( el perito del equipo técnico del Juzgado de Familia llegó a calificar como 'ideal'la relación que mantiene la niña con su padre y con la actual compañera de éste) .La perito (de parte) sra. Estibaliz razonó la conveniencia de un régimen de custodia compartida, especialmente atendiendo a que la madre hay semanas en que tiene el turno de tarde en que acaba de trabajar tarde. Desde luego, dijo que no hay inconveniente alguno para la custodia compartida. En tanto que el psicólogo del equipo psicosocial de familia se pronunció a favor de un régimen de custodia materna (folios 269 a 277); aunque no se aprecian con claridad cuáles sean las razones de ello. En el acto del juicio explicó la propuesta con arreglo a motivos que, en gran medida, han quedado desvirtuados en el juicio. Aludió, a tal efecto, a la mayor disponibilidad de la madre para mantener un contacto directo con la menor; y a una supuesta inexistencia de familiares de la familia paterna extensa cuando el padre no pueda hacerse cargo personalmente de la menor. Tal y como dijo el juzgador de la primera instancia, dichas premisas (de la propuesta del perito) han quedado claramente desvirtuadas con el resto de la prueba practicada. De una parte, el horario del padre concluye a las 17.30 horas; y, según explicó el representante de la mercantil en la que trabaja el sr. Iván , este, por su cargo de director técnico de la empresa, dispone de un amplio margen de flexibilidad horaria. Tampoco se ha acreditado que los viajes que el sr. Iván tiene que hacer al extranjero por razón de su cargo sea un número de días relevante en cómputo anual. De otra parte, el sr. Iván no sólo tiene una familia extensa próxima (abuelos paternos de la menor -los cuales viven al lado del colegio de la menor- , tíos de ésta -en particular una tía que en ocasiones pernocta en casa del Sr. Iván -) que le puede ayudar en el cuidado de su hija, y con la que esta tiene un trato próximo y frecuente, sino que es auxiliado en tal cometido por su actual compañera sentimental, estando perfectamente adaptada la menor al nuevo entorno familiar de su padre (que viene dado por su actual compañera sentimental, y las tres hijas de esta, respecto de la que esta tiene custodia compartida) -ya dijimos como el perito llegó a calificar como ' ideal' la relación e integración de la menor en la nueva familia de su padre-. También aludió el perito en el acto del juicio, como circunstancia a tener en cuenta, a la distancia existente entre el domicilio del padre y el colegio de la menor. Muy escasa relevancia debe reconocerse a esta circunstancia a los efectos que nos ocupan, dado que, aunque el padre vive en Villarreal, la distancia entre su domicilio y el colegio de la menor no es digna de constituir un óbice para la custodia compartida (el padre dijo que están a diez minutos).

En consecuencia, el hecho de que el sistema de custodia materna haya funcionado perfectamente, no puede ser impedimento para que, conforme dispone la Ley Valenciana 5/11 (art. 5 y disposición transitoria primera de dicha Ley), se instaure el régimen de custodia compartida que en dicha Ley se establece como criterio general y con vocación de implantación del mismo incluso en los supuestos ya consolidados con la normativa precedente ( véase la D. Transitoria Primera).

No parece que el planteamiento que debe hacerse tras la nueva ley sea el que se hace en la resolución recurrida: no es que tenga que existir algún motivo fundado que imponga el cambio de sistema, cuando el anterior sistema de guarda y custodia funcione bien; sino que, promovido el procedimiento de revisión de dicho sistema preexistente, según lo previsto en la Disposición Transitoria primera de la Ley 5/11 , debe preceptivamente establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, salvo que haya razones que hagan que se considere necesario, en atención al interés superior del menor, excepcionar la nueva regla o principio general que no es otro que el régimen de custodia compartida.

Se establece un régimen de custodia compartida, por períodos quincenales (de dos semanas, más exactamente), tal y como se solicitaba la demanda inicial (a la que se remite el ' suplico' del recurso de apelación). No se han hecho propuestas alternativas (con respecto al tiempo de estancia de la menor con cada progenitor). Y aunque la parte actora apelante dice en algún momento de sus alegaciones que no tendría inconveniente en que se establecieran períodos de alternancia semanal (según lo indicado por la perito Doña. Estibaliz ), se considera conveniente, dado que es la menor quien en este caso va cambiando de domicilio en función del progenitor con el que en cada momento esté, reducir el número de cambios de domicilio de la menor, en aras a conseguir una mayor estabilidad en la vida de esta.

También se considera conveniente mantener un régimen de visitas en fines de semana y un día entre semana, de la menor con el progenitor con el que en cada momento no esté conviviendo esta, al objeto de mantener la conveniente continuidad en la relación entre padres e hija.

Conforme a lo solicitado por la parte apelante, los períodos de estancia con cada progenitor comenzarán los viernes a la salida del colegio (o a las 17.30 horas, fuera del período escolar); debiendo tener a la menor, el progenitor que no vaya a tener a la hija en su compañía durante esas dos semanas, el fin de semana siguiente a aquel fin de semana en el que se inicia el período, y los miércoles de las dos semanas, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas (con lo que la menor estaría con cada progenitor dos fines de semana seguidos, ya que estaría con el progenitor que en cada momento no ejerza la custodia, el fin de semana siguiente a aquel en que se inicia cada período de dos semanas, y el fin de semana siguiente al recién indicado -fin de semana siguiente en el que se inicia un nuevo período de dos semanas-).

Se considera conveniente establecer un régimen especial en los períodos de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa- semana de Pascua, que comprenderán desde el día siguiente al último día lectivo, hasta el anterior al primer día lectivo, y, que se dividirán por mitades, y se asignarán, en defecto de acuerdo, en los términos establecidos en resolución recurrida.

En el nuevo régimen de custodia compartida no se establecen pensiones de alimentos, debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos y necesidades de la menor durante el tiempo que tenga a la menor a su cargo, y debiendo asumir, al 50%, los gastos comunes de colegio de la menor, y los extraordinarios que se puedan producir.

TERCERO.-Se impugna también por la parte apelante la atribución a la sra. Clara del uso de la que fue vivienda familiar.

Se solicita, en primer término, que no exista especial atribución del uso a ninguna de las partes; puesto que (se argumenta) ' las partes se encuentran en similar situación económica, sin que ninguno de ellos pueda considerarse más necesitado de protección y sin que ellos disponga de otro domicilio'.

Y para el caso de que se siga atribuyendo el uso a la esposa, se solicita que se modifiquen los términos de tal atribución; interesando que ' el uso se limite, no a los 12 años de la menor, sino hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales', y que ' en compensación por este uso y, en aplicación del citado art. 6 de la Ley 5/2011 sea la esposa la que asuma el pago del 80% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal así como la totalidad de los gastos derivados de la misma, tales como el IBI, seguro de hogar, cuotas de la comunidad de propietarios y tasa de basuras, sin que las cantidades abonadas por la esposa por esos conceptos sean susceptibles de generar ningún reintegro en su favor al liquidar la sociedad de gananciales, como bien recoge la sentencia'.

En este punto no se estima el recurso.

Se considera procedente la atribución temporal del uso de la vivienda y ajuar familiar a la sra. Clara , ya que dicha vivienda es en la que la menor vive cuando está en compañía de su madre, la cual no consta que disponga de otra vivienda (a diferencia del actor apelante, que vive en la vivienda de su actual compañera), y tiene mayores dificultades objetivas para poder acceder a otra vivienda. El actor apelante afirma que la demandada dispone del domicilio de sus padres (abuelos maternos de la menor), atendido el hecho de que la madre e hija pernoctan en dicho domicilio cuando la sra. Clara acaba su jornada a las 21.00 o 22.00 horas. No existe prueba de que esto sea así siempre, ni de la disponibilidad de la sra. Clara de dicho domicilio para vivir permanentemente en él. De otra parte, no es cierto que ambos excónyuges se encuentren en una ' similar situación económica'; ya que, mientras la madre cuenta con unos ingresos netos mensuales (prorrateadas las pagas extras) de unos 1.318 euros, el padre gana unos 2.100 euros netos al mes, sin incluir pagas extras.

Dadas las circunstancias de ambos litigantes, y los ingresos de uno y otro, nos parecen ajustados y bien ponderados los términos (hasta el NUM003 de 2017) en que se asigna el uso a la sra. Clara de la que fue vivienda familiar, y la compensación que por ello se establece para el sr. Iván , (consistente en que la demandada se haga cargo de la totalidad de los gastos dimanantes de la propiedad del inmueble, en los términos que precisa el Juez a quo (' IBI, tasa de basura, gastos de comunidad, seguro de viviendas,...') a excepción del préstamo hipotecario, y sin derecho a reintegro alguno a su favor por dichas cantidades cuando se liquide la sociedad de gananciales.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la LECi. , no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte, el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Tugal Sorribes, en nombre y representación de d. Iván , contra la sentencia de 27 de marzo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Castellón , debemos revocar y revocamos esta, en el sentido de establecer el régimen de guarda y custodia compartida que se detalla en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, y manteniendo lo dispuesto en los apartados 4,5 y 6 del fallo de la sentencia recurrida ; y sin que proceda realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.