Sentencia Civil Nº 150/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 85/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00150/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 85/13 Asunto: ALIMENTOS 2/10 Procedencia: INSTRUCCIÓN NÚM. 3 PONTEVEDRA LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.150 En Pontevedra a veintiséis de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de alimentos 2/10, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 85/13, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO CANTERO FERNANDEZ, y como parte apelado-demandante: D. María Inés , representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. YOLANDA CASALDERREY MALLEIRO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, con fecha 13 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, con estimación de la demanda interpuesta por Dña. María Inés contra D. Jose Augusto , dispongo la adopción de las siguientes medidas relativas a las relaciones paterno filiales guarda, custodia y alimentos respecto al hijo habido de la pareja de hecho formada por María Inés e Jose Augusto : -la atribución de la guarda y custodia del hijo común de la pareja, Carmela , a la madre Dña. María Inés , quien ejercerá la patria potestad sobre el mismo y sin que se establezca régimen de visitas alguno a favor del padre.

-en concepto de pensión de alimentos D. Jose Augusto deberá abonar la cantidad de 150 euros mensuales en la cuenta bancaria que designe la madre, a pagar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente según la variación porcentual experimentada por el índice de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya. Igualmente habrá de sufragar la mitad de los gastos extraordinarios que puedan surgir durante la vida del menor.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Augusto , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia impugnada, que la Sala hace suyos en evitación de reiteraciones innecesarias, y además PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que atribuye la guardia y custodia del hijo menor de ambos litigantes a la madre, así como su ejercicio unilateral por ésta y sin régimen de visitas en favor del padre, dada la condena penal del mismo por delito de maltrato familiar, estando cumpliendo pena de prohibición de aproximarse tanto a la madre del menor como a éste mismo, así como comunicarse con ellos durante el plazo de dos años.

La parte apelante considera que, para casos puntuales, podría compartirse el ejercicio de la patria potestad, y que podría fijarse un régimen de visitas para cuando se cumpla la pena referida el 16 diciembre 2013.

SEGUNDO . - Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas ( art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

El beneficio de los hijos se propugna igualmente en los arts. 92 y 159 del Código Civil .

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación, justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos, la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( SS.TS. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

TERCERO . - Más concretamente, y por lo que al caso se refiere, el régimen de visitas a que alude el artículo 94 del Código Civil , consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones. Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.

Ahora bien, de los arts. 94 y 160 del Código Civil art.94 EDL 1889/1 art.160 EDL 1889/1 se desprende que el derecho del progenitor que no convive con sus hijos, a comunicarse con ellos, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de estos (función tuitiva), quedando el arbitrio de las partes controlado por el juzgador, que puede fijar discrecionalmente en poder de quien han de quedar los hijos, dándosele para ello y para fijar el régimen de comunicación, visitas y convivencia amplias facultades discrecionales para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para los menores, lo que suele hacerse sin carácter definitivo, de manera eventual precisamente para poder modificarlas según las circunstancias y el modo y manera en que evolucionen las relaciones... SSTS 22 de mayo de 1993 y 9 de marzo de 1989 .

Por lo tanto, si el derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial y cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral de los hijos, en el presente caso los razonamientos de la sentencia para no asignar al padre régimen de visitas se basan en la condena penal y su cumplimiento precisamente por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar.

Partiendo de esta situación es correcto el uso que realiza la juez de instancia para atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre ( art. 156 in fine CC ), no ya por los graves hechos por los que ha sido condenado el apelante, maltratando a la madre del menor y, por lo tanto, perjudicando al propio menor aunque sea de forma indirecta, sino porque es la forma adecuada de respetar el cumplimiento de la pena de incomunicación y alejamiento impuestas por sentencia penal firme.

Por esta razón tampoco es aconsejable la fijación de un régimen de visitas en un futuro dado que, llegado el momento, deberá acreditarse que concurren las circunstancias que justifiquen la fijación de dicho régimen de visitas, atendiendo al interés del menor, y la forma en que puede desarrollarse a la vista de la traumática, por violenta, situación familiar vivida.

CUARTO . - No ha lugar a especial imposición de costas dada la naturaleza de la cuestión suscitada y las circunstancias de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 13 abril 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra en el proceso sobre alimentos y guardia y custodia de hijo me no r seguido con el nº 2/10, confirmándose en su integridad le meritada sentencia, sin expresa imposición de costas.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.