Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 137/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00150/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
N10250
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, DIRECCION000
Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
N.I.G. 15078 42 1 2015 0005866
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001626 /2015
Rollo de apelación civil nº 137/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JORGE CID CARBALLO
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
SENTENCIA
Núm. 150/17
En DIRECCION000 , a doce de julio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001626/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137/2017
, en los que aparece como apelantes-apelados, D. Constancio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JULIO BARREIRO FERNÁNDEZ, asistido por el Abogado Dª MARÍA JOSÉ TIELES MUROS,
y Dª Aida , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistida
por el Abogado D. PEDRO TREPAT SILVA, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio deducida por la procuradora Sra. SÁNCHEZ SILVA en nombre y representación de DOÑA Aida , asistida por el letrado Sr. TREPAT SILVA, frente a DON Constancio , representado por el procurador Sr. BARREIRO FERNÁNDEZ, y asistido de la letrada, Sra.

TIELES MUROS, con intervención del Ministerio Fiscal, debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en fecha 31 de octubre de 2004 en DIRECCION001 , inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 del Registro Civil de esa localidad, y la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1º.- Guarda y custodia de las menores por su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Régimen de estancias y comunicación del progenitor no custodio: Jueves de 16 a 20 horas, con recogida y reintegro en el domicilio de las menores.

Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes al domingo a las 20 horas, con recogida y reintegro en el domicilio de las menores.

Vacaciones: reparto por mitad.

En el año 2016, la primera quincena de julio y de agosto y la primera mitad de Navidad le han correspondido a la madre, y a la inversa en años sucesivos, salvo acuerdo de las partes, con las siguientes matizaciones: Se consideran como periodos vacacionales los incluidos desde el último día lectivo al día inmediato anterior.

Se efectúa un reparto por quincenas de las vacaciones estivales, estableciéndose 4 períodos de 15 días en julio y agosto y reparto alternos de los días no lectivos de finales de junio y de inicios de septiembre.

El horario de entregas en verano son las 21 horas.

3º.- Atribución del uso del domicilio conyugal ubicado en el lugar de DIRECCION002 , nº NUM002 , parroquia de DIRECCION003 , DIRECCION004 (A Coruña) a Aida , Cecilia , Gema Y Mariola .

4º.- Pensión de alimentos a favor de Cecilia , Gema y Mariola en cuantía de 225 euros mensuales por hija, que arrojarán un total de 675/MES.

Dicha pensión deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente en la que se vienen satisfaciendo en la actualidad o en su defecto, en la que señale la actora, y que se actualizará automáticamente y sin necesidad de previo requerimiento a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente que experimente el índice de Precios al Consumo.

En el SUPUESTO DE QUE Constancio ENAJEASE LA VIVIENDA sita en DIRECCION003 , en que vive la actora con sus tres hijas, y ello conllevase a ésta la necesidad de salir del domicilio y buscar una nueva vivienda, se elevaría automáticamente la pensión alimenticia en 100 €/mes por hija, con lo que el total resultante serían 975€/mes.

5º.- Abono al 50% de los gastos extraordinarios de las tres hijas, en los términos del Auto de medidas provisionales.

6º.- La hipoteca deberá ser satisfecha conforme a los términos del contrato al no tratarse de una carga del matrimonio sino en su caso de una deuda de la Sociedad de Gananciales.

La declaración judicial de divorcio produce la disolución de la sociedad de gananciales.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Constancio y Dª Aida se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por doña Aida y en base al acuerdo alcanzado por los litigantes, atribuye la guarda y custodia de las menores a la madre, establece un régimen de visitas para que puedan comunicarse con el padre y atribuye el uso del domicilio conyugal a la demandante y sus tres hijas. Asimismo, establece un pensión de alimentos a cargo del padre de 225 € mensuales en favor de cada hija y el pago de los gastos extraordinarios por partes iguales.

Ambas partes han recurrido la sentencia de instancia pero tanto una como otra parte se limitan a discutir en el recurso de apelación la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, el padre porque considera que es excesiva y la madre porque la considera escasa.



SEGUNDO.- Analizaremos conjuntamente las alegaciones efectuadas por ambos recurrentes, dado que versan sobre las mismas cuestiones, esto es, los ingresos y gastos de cada uno de los progenitores y el importe que ha de fijarse en concepto de pensión alimenticia.

Así, don Constancio , éste se queja de que el juzgador de instancia ha errado a la hora de valorar la prueba y cuantificar sus ingresos netos porque ha computado los gastos como si se tratara de ingresos.

Critica que se considere en la sentencia de instancia que sus ingresos rondan los 3.000 € sin tener en cuenta que parte de dicha suma obedece a las cantidades que se destinan por parte de BIMBO a resarcir los gastos previamente desembolsados por el apelante para el desarrollo de su actividad comercial (seguro, leasing, carburante, etc). Según él, sus ingresos netos mensuales no superan los 1.600 o 1.700 euros.

Este tribunal entiende y comparte el razonamiento del apelante, según el cual, las cantidades reembolsadas por BIMBO para resarcirle de los gastos que previamente ha efectuado para el desarrollo de su actividad, como pueden ser los gastos de financiación del vehículo, carburante o seguros, no pueden considerarse un ingreso en el sentido de rendimiento o utilidad de la actividad profesional. Sin embargo, la cuestión problemática que plantea el supuesto de autos es determinar qué parte de las cantidades abonadas por la entidad BIMBO al apelante obedecen a los rendimientos efectivos de la actividad y cuáles a resarcir los gastos que realmente sufraga el demandado durante el desempeño de esa actividad y en este extremo sí coincidimos con la sentencia de instancia en que resulta difícil precisar cuáles son los ingresos netos percibidos por don Constancio porque la prueba practicada no ha sido lo suficientemente clara ni completa a la hora de arrojar luz sobre este hecho.

En este sentido, poco valor tiene el llamado informe pericial emitido por el Sr. Silvio , no sólo por el vínculo profesional que le une desde hace años con el demandado, sino también porque él mismo reconoció que, a la hora de calcular los rendimientos netos, descontó los gastos abonados por el apelante pero no tuvo en cuenta las cantidades que le reembolsaba BIMBO. Por otro lado, el testigo don Luis Pedro , también declaró que la suma que abonaban al Sr. Constancio en concepto de gastos se calculaba en base a una estimación objetiva que hacía la empresa, pero no efectuaban una comprobación de los mismos y en consecuencia, esos gastos podían ser inferiores a la estimación realizada por la empresa. Un ejemplo de esa falta de conocimiento exacto de los ingresos netos reales del apelante se refleja en la propia redacción del recurso cuando se dice que 'mi representado tiene unos ingresos netos que rondan los 1.600/1.700.-euros al mes. O como mucho un promedio de 1.873,18 euros...'. Por tanto, el propio recurrente habla de sus ingresos con un margen de oscilación de casi 300 €.

En todo caso, partiendo de la prueba documental aportada y de las declaraciones testificales practicadas consideramos que los ingresos netos mensuales del apelante se acercan más a la cifra de los 2.000 € que a la de 3.000 € indicada en la sentencia de instancia. Como ya dijimos, no pueden considerarse ingresos del apelante las cantidades abonadas por BIMBO para resarcir al Sr. Constancio de los gastos que previamente ha tenido que sufragar para el desarrollo de su actividad y nadie discute que éste tenía que abonar la cuota de autónomo, el leasing, el carburante o determinados impuestos como el IVA. Por otro lado, el Sr. Luis Pedro manifestó que la cantidad que percibía el recurrente, una vez descontada la cantidad abonada para sufragar los gastos de la actividad, quedaba por debajo de los 2.000 €.

A ello ha de sumarse el hecho de que el apelante debe sufragar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, cuyo importe ronda los 215 €. Sin embargo, en contra de lo que se sostiene en la sentencia de instancia, este tribunal no considera acreditado que el Sr. Constancio esté afrontando el pago del alquiler de su nueva vivienda. Sobre este extremo nada ha acreditado, porque no se ha aportado el contrato de alquiler, ni se ha probado el pago de las rentas, extremos sumamente fáciles de demostrar para el apelante. El propio recurrente así lo reconoce al contestar al recurso interpuesto por doña Aida cuando dice que no consta en autos el contrato de alquilar y se justifica diciendo que tiene que vivir en algún sitio. Sin embargo, la cuestión no es ésa, ya que se da por supuesto que en algún sitio tiene que vivir, sino que lo relevante es si tiene que pagar alguna cantidad por vivir en ese sitio y lo cierto es que nada de ello ha probado.

Por su parte, doña Aida pretende que se aumente el importe de la pensión alimenticia. Defiende que los ingresos netos de don Constancio rondan los 3.000 € mensuales, mientras que sus ingresos no llegan a los 1.100 €. Por otro lado, alega que tiene que hacer frente a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario (215 €) y que, además, tiene que satisfacer la cuota del préstamo para la adquisición del vehículo. Sin embargo, de la prueba practicada y de las propias alegaciones de la recurrente efectuadas en la demanda de divorcio, resulta que no existe prueba ni constancia alguna de que tenga que afrontar el pago de ese préstamo que, no sólo no se ha justificado, sino que ni siquiera se alega en la demanda.

En conclusión, partiendo de la falta de concreción resultante de la prueba practicada, este tribunal entiende que los ingresos netos de don Constancio se acercan a los 2.000 € mensuales, mientras que los de doña Aida apenas alcanzan los 1.100 €. Además, ambos deben satisfacer la mitad de la cuota del préstamo hipotecario contraído (215 €) y doña Aida y las niñas, en la actualidad, tienen cubiertas sus necesidades de vivienda al residir en el que fue el domicilio conyugal. En base a estos datos, consideramos que la cuantía de 225 € fijada en la sentencia para cada una de las hijas es adecuada y proporcionada a los ingresos de los progenitores.



TERCERO.- También solicita en su recurso, don Constancio , que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a los 300 euros en que debería incrementarse en el futuro la pensión para el caso de que procediese a la venta de la vivienda cuyo uso se atribuye a doña Aida y a sus hijas.

En la sentencia de instancia se establece que en el caso de que don Constancio vendiese dicha vivienda y 'ello conllevase unas sobrevenidas necesidades habitacionales de las menores, así como un incremento de los gastos de Aida , y un correlativo engrose patrimonial de Constancio con el precio obtenido por la venta, se elevaría automáticamente la pensión alimenticia en 100 euros mensuales por hija'.

Sobre un pronunciamiento muy similar al presente ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal recientemente en la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2016 en la que señalábamos que 'hemos de reconocer que esta parte apelante lleva razón en cuanto a la impugnación de la previsión, en la sentencia de instancia, de un incremento de la pensión de alimentos de la menor, en la suma de 300 euros mensuales, en el caso de privación del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, a instancia de la comunidad hereditaria titular de la misma. Este suceso es un hecho futuro e incierto, que por su condición de tal, no puede ser objeto de pronunciamiento aquí, sino que debería dar lugar, en su caso, a una petición de modificación de medidas, en el supuesto de concurrir. Lo contrario podría dar lugar a indefensión de las partes, pues no cabe formular pretensiones fundadas, ni tampoco articular prueba, sobre eventos futuros e inciertos, que deben ventilarse en juicio cuando la circunstancia concurra, y no anticipadamente...'.

La misma respuesta ha de darse en el supuesto de autos. Se desconoce si don Constancio tiene intención de vender la vivienda en la que habitan sus hijas o si podrá hacerlo. Por otro lado, a la hora de modificar la cuantía de la pensión alimenticia sería necesario conocer una serie de datos que en este momento son imposibles de intuir, como el importe de la venta o la parte del préstamo pendiente de pago en dicho momento. Es evidente que si la atribución del uso del que fue domicilio conyugal a las hijas es un criterio que se ha tenido en cuenta para moderar el importe de la pensión alimenticia, en el caso de que la madre tuviese que pagar una renta para cubrir esa necesidad, don Constancio tendría que contribuir a ese gastos con un incremento de la cuantía de la pensión alimenticia que podría ser la fijada en sentencia, o incluso, superior, dependiendo de las referidas circunstancias desconocidas en la actualidad. Por tanto, consideramos que si en el futuro se da una circunstancia como la hipotéticamente planteada y que conllevaría una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, habría que acudir al procedimiento de modificación de medidas para solicitar una revisión de la cuantía de la pensión alimenticia.



CUARTO.- En el supuesto de autos, atendiendo a la naturaleza de la materia litigiosa y las dudas puestas de manifiesto tanto en primera como en segunda instancia, sobre los ingresos reales de don Constancio , no se hace imposición de las costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Soledad Sánchez Silva en nombre y representación de doña Aida y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el procurador don Julio Barreiro Fernández en nombre y representación de don Constancio contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de divorcio nº 1626/2015, se revoca parcialmente la misma en el único sentido de suprimir la previsión de incremento de la pensión de alimentos en el caso de enajenación de la vivienda, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.