Sentencia Civil Nº 151/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 568/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 568/2007

Jutjat de Primera Instància núm. 36

de Barcelona

Actuacions de procediment verbal núm. 39/2007

Sentència Núm. 151

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Josep Antoni Ballester i Llopis

Enric Alavedra i Farrando

Barcelona, 5 de març de 2008

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 568/2007, interposat per la representació de la Sra. Guadalupe , part actora en aquesta litis, contra la sentència dictada el 15 de març de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 36 de Barcelona a les actuacions de procediment verbal núm. 39/2007 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Desestimo la demanda presentada por el procurador Sra. De Miquel en nombre y representación de Dª Guadalupe contra AUNA TELECOMUNICACIONES SA y, en su virtud, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

Segon. En representació de la part demandant apel·lant compareix en l'alçada la procuradora Sra. De Miquel i Balmes i, en representació de la part demandada oponent, el procurador Sr. Marín i Navarro.

La deliberació, votació i decisió del recurs va tenir lloc el dia 27 de febrer d'enguany, a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. El recurs es fonamenta (f. 73 i f. 79 i ss.) en els següents motius: 1er) infracció de normes i garanties processals (art. 24.1 i 2 de la Const., 11.3 LOPJ, 440 i 442.2 LEC i 1101-1109, 1256, 1258 i 1278 CC); a la citació s'ha d'advertir les parts de que hauran de comparèixer a judici amb tota la prova de que vulguin valer-se, i així es va anar a judici amb un seguit de proves que no es van acceptar -perquè els documents s'han d'acompanyar amb la demanda- oblidant que es poden presentar a la vista; altrament el demandat no ha comparegut i no ha estat declarat rebel; 2on) errònia valoració de prova. el demandat va reconèixer que hi van haver incidències al servei d'Internet, que es va interrompre, però nega la relació de causalitat -n'hi ha prou amb el defecte de subministrament de servei- que s'han anul·lat les factures corresponents -no ho acredita, i fins i tot es van presentar a cobrament- i nega que hi hagin

hagut més perjudicis; però el compliment del contracte obliga a indemnitzar els perjudicis; entén que segons l' art. 1101 CC el sol incompliment genera perjudici indemnitzable encara que no s'acrediti amb precisió; és facultat del Jutjat; i el perjudici és evident per un despatx professional d'advocat, si la manca de subministrament es perllonga sis mesos com aquí ha passat; el to de les 13 comunicacions trameses entre 5 de febrer i 28 d'abril a la demandada revela el grau de desesperació que va causar; la demandada reconeix la culpa; a més hi ha mala fe perquè es nega la portabilitat a Telefònica quan es podia haver fet immediatament; 3er) recorda que la responsabilitat per negligència és exigible en tota mena d'obligacions i es pot moderar pels Tribunals ( art. 1103 CC ); la càrrega de la prova correspon certament a l'actor, i s'ha acreditat el que s'havia d'acreditar; i es calculen els perjudicis genèrics en una suma prudent, uns 10 euros/dia (2.000 euros); tampoc dóna la sentència lloc a dany moral quan aquest és difícilment acreditable de forma exhaustiva; 4rt) reitera la sol·licitud de prova dels 9 documents refusats a instància -prova refusada per la Sala-. Postula la revocació i l'estimació íntegra de la demanda.

La oposició es fonamenta (f. 111 i ss.) en els següents motius: 1er) No hi ha infracció de cap norma processal; no és cert que al judici verbal no s'hagin d'adjuntar a demanda els documents; el 265.1 i el 270 LEC ho deixen ben clar. Quant a interrogatori de part també l' art. 440.1 LEC assenyala que s'han de citar expressament les persones que no es pugui presentar per l'actor mateix a fi i efecte que declarin com a testimonis o com a parts; 2on) no tot incompliment genera perjudicis: s'han d'acreditar i han de ser avaluables econòmicament; Internet va restar instal·lat el 24-12-2004; i es va donar de baixa voluntàriament el 8-4-2005; hi van haver incidències intermitents en la connexió que van ser subsanades per Auna; es va comprovar després -16-3-2005- que eren degudes a defectes del router, subministrat per una altra empresa; se li va facilitar a l'ara demandant el contacte amb dita empresa per tal que n'hi facilités un de nou i s'hi va negar; no hi ha hagut incompliment; la situació va durar menys de 4 mesos; no s'acredita perjudici econòmic avaluable; menys encara que pugi 2.000 euros; bàsicament perquè no es prova que abans d'instal·lar el servei la situació no fora idèntica. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) El contracte de subministrament de telèfon i Internet entre actor i demandada data de 27-10-2004 (f. 10-11); admet l'actor que el servei telefònic va entrar en funcionament el 7-12-2004 i que el pack informàtic va arribar el 15-12-2004 i es va instal·lar el 21- 12-2004; sosté l'actor que des de 13-1-2005 mancà la connexió a Internet diversos dies a la setmana; que el febrer va estar 16 dies sense servei, perdent la connexió des de 4-3-2005; es queixa l'actor de les dificultats que va tenir per comunicar l'avaria i que fins a data 11-3-2005 no va esbrinar telefònicament amb un tècnic que el problema era el router que li havia subministrat la demandada avariat; que no li ha estat reparat ni substituït. Reclama 2.000 euros pels perjudicis causats.

b) Admet l'actora (advocada segons certificació ICAM de 17-11-2006 al f. 44) que va intentar la portabilitat a Telefònica des de data 10-2-2005, sosté que Telefònica la va demanar el 4-3-2005 sense èxit i que la manca de protabilitat va impedir contractar Internet amb altra operadora. I per donar-se de baixa d'Auna va haver de trametre tres comunicacions els dies 7, 26 i 28-4-2005 i no va assolir la baixa fins juny de 2005; acompanya fax de reclamació de data 5-2-2005 (f. 12-13), 7-2-2005 (f. 14-15), 10-2-2005 (f. 16-17), 17-2-2005 (20-21), 24-2-2005 (22-23), 25-2-2005 (f. 24), cartes certificades de data 15-2-2005 (f. 18-19bis) i de 8-3-2005 (f. 25-26bis), reclamació extrajudicial de data 16-2-2005 (f. 28), temptatives de trametre fax, sense èxit, de 9 a 11-3-2005 (f. 29), factura de telefònica reveladora del nombre de trucades -gratis- a Auna de 25 a 27-1-2005 (f. 30), fax demanant la baixa el 7-4- 2005 (f. 31-32), fax demanant la baixa a 26-4-2005 (f. 33-349, carta demanant la baixa el 28-4-2005 (f. 35), alta a Telefònica el 8- 6-2005 (f. 36), carta d'Auna de data 4-7-2005 de desconnexió on es reconeixen les molèsties degudes a una avaria del router i es manifesta que s'ha procedit a l'anul·lació de factures (f. 37); també acompanya documentació de la que resulta que va intentar demandar sense èxit -impossibilitat de citació a Madrid- la demandada abans d'aquesta litis (f. 38 i ss.).

c) Al judici celebrat el 15-3-2007 (f. 62 i ss. i DVD) no va comparèixer la demandada malgrat estar citada en deguda forma; l'actora es va ratificar en la demanda i explica que només va funcionar 38 dies en total, màxim 22 de seguits, restant privada de poder contractar amb altra companyia durant 133 dies; i admet que les factures no les hi van cobrar; la demandada es va oposar dient que sí ha comparegut el legal representant però que no es va demanar

en tres dies des de la citació la citació a efectes d'interrogatori; quant al fons entén que no hi ha prova de dany ni nexe causal; es va inadmetre la documental presentada a l'acte per l'actora en base a l' art. 265 LEC .

I l'interrogatori de la demandada per no haver-se sol·licitat en forma ( art. 440.1, ap. 3er LEC );

Tercer. La sentència d'instància, de data 15-3-2007 (f. 66 i ss.), entén que els perjudicis reclamats -d'ordre moral, dóna a entendre, quan en realitat no s'ha discriminat els materials dels morals ja que es demana una indemnització a tant alçat, ponderada- no estan acreditats.

I desestima la demanda, amb costes.

El primer motiu de recurs, per bé que no s'invoca nul·litat de la sentència, de forma que està buit de conseqüències pràctiques, ateny a una suposada infracció de normes processals. En tot cas examinarem la correcció o no de la decisió d'instància al respecte.

En primer lloc quant a la prova documental aportada a l'acte de judici. No pot prosperar la tesi del recurrent en aquest punt car l' art. 265 LEC -i la seva excepció, l'art. 270 LEC - és aplicable a tota mena de procediments, inclosos els verbals (i així ho consagra l'art. 445 en remetre's a la normativa general), on la creença, tan generalitzada com errònia és, efectivament, que es pot acudir a la vista amb tota mena de proves, inclosos documents respecte dels quals no s'acrediti cap de les excepcions de l' art. 270 LEC . Aquestes mateixes raons ja van fer refusar a aquesta Sala l'aportació en alçada de la documental refusada a la vista d'instància.

En segon lloc, quant a que no es va admetre la prova d'interrogatori de la demandada, certament no es va fer la sol·licitud dintre dels tres dies assenyalats per l' art. 440.1 in fine LEC que formalment no fou declarada rebel i del visionat del DVD no resulta que s'hagués proposat en forma. En tot cas no es va reiterar ni intentar en alçada. I quant a la manca de declaració formal de rebel·lia del demandat resulta irrellevant.

No pot prosperar el motiu.

Quart. El segon motiu entén que hi ha hagut una errònia valoració de la prova quant a la determinació de danys i perjudicis.

Ningú nega, ni la sentència, que hi han hagut incidències importants que han privat del servei d'Internet contractat a l'actora durant la major part del temps en que ha estat contractat.

La conclusió és clara i tampoc la nega la sentència impugnada: el contracte no es va complir d'acord al pactat ( art. 1258 en relació al 1101 i concordants CC ) per part de la demandada.

Tampoc pot negar-se que la privació del servei durant uns mesos ha hagut de generar molèsties diverses.

Un despatx d'advocat, per petit que sigui -aquí es contractava un únic terminal telefònic i enlloc consta que es disposés d'altra línia fixa- que no pot usar Internet bàsicament es veu perjudicat per la impossibilitat d'accés a determinades pàgines (bases de dades jurídiques o d'informació, butlletins oficials, Col·legis professionals, RM, etc.) i de l'ús del correu electrònic -i de la tarifa plana aplicable- . El que comporta ineludiblement l'ús més intens del telèfon i especialment del fax.

En aquest cas no es disposa de la informació suficient -prova, en suma- del gir del despatx de l'actora i de la classe de gestions realitzades habitualment per aquest, elements que haurien estat important font de coneixement per poder copsar, encara que indiciàriament, el perjudici directe causat derivat de no poder accedir a bases de dades diverses i pàgines web de consulta.

Hagués bastat aportar informació de com s'obtenia abans de contractar amb Auna aquesta informació i a quin cost per saber el que podria costar haver de prescindir del servei degut de prestar per l'operadora demandada, en règim de tarifa plana.

Quant a la necessitat d'usar el fax enlloc del correu electrònic no ha hagut de generar costos -sí els problemes derivats de no disposar més que d'una línia- durant els mesos en que hi ha hagut incidències d'Internet, perquè en cap moment s'invoquen fallades de la línia telefònica.

La documentació obrant al f. 37 és suficient per entendre que mai han estat cobrades les factures de desembre de 2004 a juny de 2005, degut a les incidències reconegudes.

Per tant, perjudici econòmic directe, no n'hi ha en la mesura que no està acreditat.

Cinquè. Hem de discrepar, però, de que no hi hagi hagut prova de perjudicis morals (molèsties) econòmicament valorables, bàsicament quantificables en termes de temps perdut. D'una banda, utilitzant una mateixa línia per a telefonar i per enviar fax i, de l'altra, en les gestions que ha calgut fer per intentar solventar el problema.

Entén la Sala que, encara no s'hagi aportat una valoració concreta, dintre dels límits del demanat, s'ha d'indemnitzar ( art. 1103 CC ) el que representa un

sobreesforç i una pèrdua de temps, derivat de l'incompliment contractual, sense cap mena de dubte.

Tot i que no sabem el volum de comunicacions del despatx al dia, sí que hom pot presumir que haver d'usar una mateixa línia per telefonar que per trametre fax quant menys genera una molèstia no irrellevant, traduïble en no menys d'un 10% del temps normal dedicat usant les dues línies -l'ADSL per a Internet i el correu i per el telèfon separadament-.

Quant al temps perdut en reclamar, consten 20 escrits, entre fax i cartes, de menys de dos fulls cadascun, encara que de fet no tots aquests escrits eren absolutament necessaris.

Suposant com necessari o normal fer un parell d'escrits, a 15 minuts per escrit (redacció i tramesa, un via fax i l'altre via brofax o carta certificada) representen 30 minuts hores de feina.

La Sala entén que és un criteri acceptable i just aplicar la norma emprada pels Col·legis d'Advocats per quantificar el valor de la redacció dels escrits per gestions extrajudicials, més desplaçament a Correus (15 minuts) i cost conegut de la carta certificada (2,21 euros segons consta a l'actuat).

El que determina valorar aquests 45 minuts de feina (sobre els criteris ICAB 2005, per aplicació ponderada de l'escala 1 i el criteri 1.4 i 2.5 -màx. 150 euros/h.- sense ultrapassar el límit de 500 euros que s'aplicaria a actuacions prèvies a demanda verbal de mínima quantia) en la suma de 112'50 euros més altres 2,21 euros, total 114,21 euros que la part demandada haurà d'abonar a l'actora, amb l'interès legal des de la demanda, incrementat en dos punts des d'aquesta sentència, atès l' art. 576 LEC .

No pot indemnitzar-se el valor de les actuacions processals dutes a terme a Madrid abans d'aquesta litis perquè la part actora havia de cerciorar-se primer del domicili legal de la demandada.

Ha d'acollir-se, per tant, en part el motiu.

Sisè. L'estimació parcial del recurs implica l'estimació parcial de la demanda i la revocació total de la sentència, el que dispensa de la imposició de costes de les dues instàncies ( arts. 394 i 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra. De Miquel i Balmes, en nom i representació de la part actora, contra la Sentència dictada a data 15 de març de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 36 de Barcelona a les actuacions del procediment verbal núm. 39/2007 (Rotlle núm. 568/2007 ) que revoquem íntegrament. En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem la demandada a abonar a l'actora la suma de 114,21 euros, més interessos legals des de la demanda, incrementats en dos punts des d'aquesta sentència i fins al seu total pagament, sense imposició de les costes de cap de les dues instàncies.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, dotze de març de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.