Sentencia Civil Nº 151/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 209/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00151/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2011 0015889

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000386 /2011

Apelante: Magdalena , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ,C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 , Alonso , María Consuelo , Daniela , María , Edmundo , Virginia , Celestina

Procurador: JOSEFA MORANO MASA

Abogado: BRAULIO CALDERA ANDRADA

Apelado: PROMOCION,GESTION Y MARKETING INMOBILIARIO S.A. PROGEMISA

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: JAIME VELAZQUEZ GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.- 151/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 209/2013 =

Autos núm.- 386/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a doce de Junio de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 386/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-7 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE CACERES, y DOÑA Magdalena , DON Alonso , DOÑA María Consuelo , DOÑA Daniela , DOÑA María , DON Edmundo , DOÑA Virginia y DOÑA Celestina , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa,y defendido por el Letrado Sr. Caldera Andrada, y como parte apelada, la demandada, PROMOCION, GESTION Y MARKETING INMOBILIARIO, S.A. -PROGEMISA-, representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, y defendido por el Letrado Sr. Velázquez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres en los Autos núm.- 3856/2011, con fecha 28 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la excepción de SUMISION EXPRESA A ARBITRAJE PRIVADO, se desestima la demanda, quedando imprejuzgadas las pretensiones, dictándose sentencia absolutoria en la instancia. Y con imposición de costas a la parte demandante...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Junio de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de nulidad por abusividad de una cláusula de sumisión expresa de arbitraje privado y, acumuladamente, una acción de cumplimiento contractual por deficiencias en la construcción de las viviendas de un edificio adquiridas a la vendedora-promotora demandada y de responsabilidad por defectos constructivos del art. 1591 del Cc .

La demandada contestó a la demanda pretendiendo, con carácter principal, la imposibilidad del conocimiento del litigio por estar sometida la cuestión a una cláusula de arbitraje, teniendo la competencia para el conocimiento de la misma la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje y, subsidiariamente, alego la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a fin de que se procediera a demandar a los arquitectos técnicos que dirigieron la obra y, subsidiariamente, en cuanto al fondo, se opuso la falta de incumplimiento contractual y la inexistencia de ruina funcional.

En la Audiencia Previa se advirtió que la cuestión referente a la cláusula de arbitraje sería resuelta en la sentencia y, en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, tras oír a las partes, se resolvió oralmente desestimándola, sin formular recurso ni protesta la parte demandada.

La sentencia entendió prevalente la sumisión expresa al arbitraje privado y desestimó la demanda, quedando imprejuzgadas las restantes pretensiones y dictando sentencia absolutoria en la instancia.

Disconforme el demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- su discrepancia con la sentencia por cuanto, a su juicio, la cláusula litigiosa de remisión expresa a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje es abusiva y debe ser tenida por no puesta, de conformidad a lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE, de fecha 5 de abril de 1993, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de Arbitraje, la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios y la Ley 7/1988, de 13 de abril de las Condiciones Generales de la Contratación, al encontrarnos ante una cláusula enmarcada en un contrato de adhesión, predispuesta por la demandada y que origina un desequilibrio de las contraprestaciones de las partes, además de vulnerar la buena fe.

2º.- Subsidiariamente, se alega que la cláusula de sumisión expresa contenida en los contratos privados de compraventa carece de validez porque el convenio arbitral no fue formalizado en escritura pública, ni tampoco se halla pendiente de formalización al no solicitarse el arbitraje.

3º.- Subsidiariamente, se refiere que no puede enmarcarse en el contrato arbitral la reclamación por defectos constructivos, pues la cláusula controvertida remite al arbitraje para resolver sobre la interpretación, ejecución, incumplimiento, resolución o nulidad del mismo.

4º.- La demandada ha aceptado la competencia y jurisdicción de los juzgados de Cáceres al haberse sometido a ellos de forma tácita, no planteando la excepción de sumisión arbitraje a través de la declinatoria.

5º.- Subsidiariamente, la cláusula de sumisión expresa controvertida solo afecta a las partes que suscribieron los contratos, es decir, solamente a los ocho demandantes que interponen la demanda y no frente a la comunidad de propietarios demandante, que no suscribió contrato alguno con la demandada

6º.- Dada la absolución en la instancia contenida en la sentencia, se considera que la Audiencia, al revocar la sentencia, debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir sobre la reclamación por defectos constructivos detectados en el edificio ocupado por la comunidad de propietarios actora, tanto en los elementos comunes del mismo como en los privativos.

SEGUNDO.- El primer objeto del procedimiento y el de la apelación es dirimir sobre la validez de una cláusula de arbitraje contenida en la estipulación duodécima de los contratos privados de compraventa litigiosos acompañados a la demanda, cláusula que es del siguiente tenor: 'Todo litigio, controversia o reclamación en relación con este contrato, acto o relación jurídica; su interpretación, ejecución, incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de un solo árbitro, que será designado por el Presidente de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, de acuerdo con los Estatutos . De dicha institución el procedimiento arbitral se ajustara al Reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, al que las partes se someten, comprometiéndose desde ahora al cumplimiento de la resoluciones y laudo dictados por el árbitro que así se designe'.

Debemos recordar que, conforme establece el artículo 1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje , 'Mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho'. Por su parte, la actual Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre de arbitraje, insiste en su art. 2.1 en que 'son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho', y en su artículo 7 señala que 'En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga'.

Conforme establece la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.(...)

Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que '[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' . Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas).

El artículo 3 de la Directiva señala que: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas'.

En concreto, en el citado anexo, letra 'q' se establece como una de las cláusulas que puede ser declarada abusiva la que vaya dirigida a ' suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante'.

El Artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias señala que son cláusulas abusivas: 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato',añadiendo que ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.Por su parte el artículo 83 del mismo texto legal señala que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.El art. 31.4 de la citada Ley señala que 'Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos'.

La juzgadora de primera instancia ha entendido que la cláusula duodécima contenida en los contratos litigiosos es lícita y válida y fruto de la libertad contractual de las partes, negando el carácter o condición de abusiva de la misma por lo que decide no estimar el punto primero de la demanda y estimar la excepción de sumisión expresa arbitraje privado formulada por la demandada. En realidad, dicha excepción no se artículo en la forma legal, es decir, mediante la oportuna declinatoria, pero lo cierto es que tal circunstancia carece de relevancia en este asunto puesto que ha sido la propia demandante la que ha interesado de manera expresa, como primer pedimento de su demanda, la nulidad de pleno derecho de la cláusula de sumisión a arbitraje por abusividad, por lo que esta cuestión formaba parte del objeto del litigio desde la misma formulación de la demanda inicial.

Pues bien, entendemos, en contra de lo acordado por la juzgadora la primera instancia, que en aplicación de la legislación vigente al tiempo de redactar la estipulación controvertida objeto de esta litis, la cláusula ha de considerarse nula, al vetar la facultad que tiene la parte actora de poder acudir, si así le parece oportuno, a la vía judicial para poder reclamar a la parte demandada, PROGEMISA, los defectos que se han detectado en los elementos comunes y privativos del edificio litigioso y por los que se reclama en la demanda.

Estamos ante una cláusula que no es fruto de la negociación individual, sino que se inserta en unos contratos preredactados por la entidad demandada e idénticos en sus términos sustanciales para todos los compradores de la promoción litigiosa. No hay más que ver los contratos aportados como documentos números 1 a 8 para comprobar con facilidad que estamos ante una clara manifestación de la contratación de adhesión, con cláusulas preredactadas e impuestas por la demandada y que sólo difieren de un contrato a otro en los espacios dejados en blanco en cada uno de ellos para establecer los datos específicos de cada comprador y el concreto precio de las viviendas y plazas de garaje adquiridas en función de las superficies de cada una de ellas. Sin embargo, todas las demás cláusulas son idénticas y, en concreto, la decimosegunda es igual en todos los contratos. En definitiva, estamos ante una cláusula con la misma redacción contenida en una serie de contratos que afectan a toda una promoción de viviendas e impuesta por el promotor de ésta; de lo que se colige que estamos en presencia de un contrato tipo redactado por la vendedora sin participación alguna por parte de los compradores.

Por otro lado, la cláusula en cuestión es contraria a las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, ocasionando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En este sentido, y como ya tuvo ocasión de ponerse de manifiesto en la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 21 de noviembre de 2005, dictada para analizar una cláusula muy similar de sumisión a la misma Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, hemos de significar que no estamos ante un órgano que pertenezca a los llamados órganos de 'arbitraje de consumo', ni tampoco está previsto específicamente para aquellas cuestiones que afecten al sector de la construcción. Por otro lado, entendemos que se está ante una cláusula que, en los términos de la Directiva 93 antes citada, suprime el ejercicio de la acción judicial del consumidor, obligándole a dirigirse a un arbitraje no cubierto por las disposiciones jurídicas.

La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, vigente a la fecha en que se redactó la cláusula, en su artículo 10.1 establece que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que con carácter general se apliquen a la oferta, promoción o venta de producto o servicio deberán de cumplir, entre otras condiciones la de la concreción claridad y sencillez de las mismas. En el caso que nos ocupa la cláusula de arbitraje contenida en la estipulación décimo segunda de los contratos remite a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, que tal y como señaló la sentencia de este Tribunal referida es un 'órgano que no define, no indica su residencia, no dice nada acerca de su carácter público o privado, tampoco su modo de proceder, ni los honorarios que puedan devengarse, no cabe la menor duda que ha de ser considerada como abusiva'.

Por otro lado es claro que la cláusula en cuestión tiene la evidente intención de impedir la posibilidad de que los compradores hagan cualquier tipo de reclamación a la Promotora y sobre todo vetarles el acceso a los Tribunales de Cáceres.

Si bien es cierto que el convenio de arbitraje pudiera establecerse al amparo de la legislación de arbitraje vigente al tiempo de los contratos, se exige que además de resultar claro y explícito su contenido, también se ajuste a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 26/1984, de Consumidores y Usuarios , es decir, que se trate de un arbitraje de los llamados de 'consumo', lo que no se da en el presente caso, puesto que esa Corte Civil y Mercantil no está integrada por representantes de los sectores interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios ni de la administración pública.

Como recordaba la anterior sentencia de este Tribunal, refuerza tal interpretación la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2000 , que dice: 'la jurisprudencia última y mayoritaria de esta Sala tiene declarado que si bien los artículos 56 y 57 del la Ley Procesal Civil autorizan la sumisión expresa, con renuncia consecuentemente al fuero propio, para que la misma resulte vinculante habrá de tenerse en cuenta tanto la legislación interna ( Ley General de Consumidores y Usuarios de 19 de Agosto de 1984 ), como la normativa Comunitaria (la Directiva 93/13 ) que autorizan a declarar abusivas las cláusulas de referencia cuando la aportación al contrato sea de modo unilateral y provenga de un contrato de adhesión, sin que los usuarios hubieren tenido intervención directa en su redacción y establecimiento, en la mayor parte de los casos permitan su posible modificación'.

En definitiva, estamos ante una cláusula nula por cuanto no ha sido negociada individualmente, porque remite a un arbitraje que no es de consumo, ni aparece institucionalmente creado por norma legal o reglamentaria para el sector de la construcción y porque la cláusula perjudica claramente el interés del consumidor y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes por la razón expuestas.

Por todo ello debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y, en su virtud, estimar la demanda interpuesta, en su primer pedimento, declarando nula por abusiva la cláusula de sumisión expresa a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje contenida en los contratos privados de compraventa adjunta dos como documentos nº 1 a 8 de la demanda.

TERCERO.- Al haberse estimado el recurso de apelación, revocando la sentencia de primera instancia que entendía imposible conocer el fondo del asunto a partir de la existencia de la válida cláusula de sumisión arbitraje, debe entrarse a conocer de las demás pretensiones contenidas en la demanda que fueron imprejuzgadas en la sentencia recurrida.

Se formula en la demanda una acción contra la promotora-vendedora de las viviendas sitas en la comunidad de propietarios actora, de responsabilidad del art. 1101 del código civil por incumplimiento o cumplimiento defectuoso frente a la demandada y acumuladamente una acción de responsabilidad por defectos constructivos. La acción de cumplimiento contractual es la que resulta del contrato de compraventa para exigir del vendedor responsabilidad respecto de los defectos que se hubieran observado después de la entrega y aceptación de la obra - artículos 1101 y 1124 del Cc - y la acción de responsabilidad por defectos constructivos o acción por ruina funcional que es la contemplada en el art. 1591 del Cc , aplicable al caso de autos.

Tal y como expusimos en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 , las acciones referidas son compatibles. En efecto, el contrato de obra de edificación es la ejecución de una obra proyectada en el tiempo y por el precio pactado, condicionada por el resultado derivado de la evolución del proceso constructivo en el que de ordinario intervienen varios agentes. Ante los daños que pueden frustrar tal resultado, no hay una acción única, estando condicionada la fundamentación de la pretensión en razón a las causas de pedir y en la propia presencia de diferentes agentes de la edificación.

Ha venido siendo doctrina constante y reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de junio de 1993 , 27 de junio de 1994 , 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 , y 2 de octubre de 2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil - y hoy con la acción del art. 17 de la L.O.E - , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En concreto, en relación con el promotor-vendedor, es doctrina reiterada del Alto Tribunal ( Sentencias de 8 de junio y 4 de noviembre de 1992 , y 25 de octubre de 1994 ) que en el promotor-vendedor confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de promotor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en el artículo 1591 del Código Civil , y de vendedor, obligado a la entrega de la cosa vendida conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 del Código Civil sanciona o de las acciones derivadas de la L.O.E., corresponde al promotor-vendedor aquella otra por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedor, no siendo incompatible el ejercicio simultáneo de ambas acciones por cuanto la responsabilidad del artículo 1591 - y la residenciada en la L.O.E .- es independiente y se desenvuelve al margen de todo vínculo contractual.

Y es que, en definitiva y como se sostiene en la STS de 17-6-2012 'una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma ( STS 13 de mayo 2008 ).

En concreto, como dijimos, las acciones se formulan contra el vendedor-promotor y, en ese sentido debe recordarse que el mismo tiene la obligación de entregar bajo las especificaciones del plano, proyecto, memoria de calidades, etc, la vivienda al comprador, y si la cosa resulta con defecto o de menor calidad que la expresada, ese defecto es hecho imputable al vendedor que no empleó la diligencia profesional correspondiente. Como dice el TS en su sentencia de 21 de marzo de 1996 el promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, como la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y moradas de las personas.

Por otra parte, la sentencia de 12 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarados por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables. En línea con lo expuesto, el T.S. en Sentencias de 20-11-1998 , 21-3-1996 , 17-10-1995 , 13-10-1994 y 24-9-94 , entre otras, se dice que: 'muy reiterada y conocida doctrina de esta misma Sala tiene declarado que la acción fundada en el Art. 1591 C.C ., permite condenar solidariamente a todos los demandados que con su conducta han contribuido a los defectos funcionales o ruina del edificio y a los cuales no se les determine y cuantifique el grado de contribución al daño.

Pues bien, de las pruebas articuladas y, en concreto de la prueba pericial aportada a la demanda (documento nº 20) y su debida ratificación en el acto del juicio se constata la existencia de los defectos constructivos referidos en la demanda, consistentes en deficiencias en las carpinterías exteriores, daños y fisuras en los solados de mármol, en los solados de gres y en los de madera de las viviendas, fisuras en los parlamentos verticales en portales y viviendas, anomalías en el alicatado de las viviendas, humedades en el garaje y en las bajantes situadas en el techo del mismo y humedades en los huecos de escalera de acceso al garaje, en la concreta forma descrita en el informe pericial del perito D. Jesus Miguel . El informe fue debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio, aclarando todas las cuestiones por las que se le preguntó.

Frente a este despliegue probatorio, la parte demandada no aportó un informe pericial contradictorio, sino que se limitó a realizar algunas objeciones al dictamen pericial de la actora. En estas circunstancias, debemos recordar que, como viene sosteniendo esta Sala, en este tipo de procesos en los que se ventilan las pretensiones expuestas, la prueba pericial se perfilaba y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia, dado el carácter eminentemente técnico de las cuestiones planteadas. A partir de aquí, cabe decir que ha forjado la convicción de la Sala la única prueba pericial realizada, en cuanto a la descripción de los defectos constructivos.

Dice la demandada-apelada que en dicho informe se constató que alguna de las deficiencias denunciadas habían sido reparadas bien por la constructora o por su propietario, por lo que difícilmente pueden ser valoradas. La cuestión fue aclarada en el acto de la ratificación del perito, manifestando que esas reparaciones se efectuaron desde el momento en que se emitió el borrador de informe pericial realizado por el perito Don Bernardo , aportado como documento número 19 a la demanda y que por razones personales no fraguó en definitivo informe pericial, hasta el momento en que el perito Sr. Jesus Miguel emitió el suyo, de donde se colige que fueron desechadas o no contempladas en su informe pericial.

Sostiene la apelada que el informe pericial del Sr. Jesus Miguel se basa en el borrador pericial antes referido que, a su vez, se refería a un edificio distinto. Sin embargo, se ha constatado en los autos que el dictamen pericial de Sr. Jesus Miguel se realizó previa visita al edificio litigioso.

Por otro lado dice el apelado que en cuanto al cambio del mármol o solado, en base a que no tenía un espesor de 3 centímetros sino de 2, que es ciertamente la partida más importante, en ningún momento cuando se entrego el pliego de condiciones técnicas a los compradores se habló de dicho grosor. Sin embargo, el Perito considera que esto es un incumplimiento del Proyecto de Ejecución. Esta Sala entiende que la diferencia de grosor de un centímetro del solado no es lo suficientemente relevante para determinar el incumplimiento del Proyecto, casi diez años después de la construcción del edificio y, desde luego que no se ha justificado cumplidamente que la solución para reparar los defectos existentes en el mármol sea, nada mas ni nada menos, que la retirada completa del solado de mármol de todas las viviendas en cuestión. Por eso, en este punto, no puede acogerse la demanda.

Por último, debemos plantearnos si los defectos constructivos referidos en el informe pericial aportado la demanda son o no constitutivos de vicios ruinógenos del art. 1591 Cc . La doctrina jurisprudencial ha venido identificando bajo la rúbrica de 'ruina funcional', uno de los presupuestos de la responsabilidad contractual de los agentes de la construcción por vicios de origen constructivo. Se ha defendido un amplio concepto de 'ruina' que permite incluir no sólo supuestos de estricto derrumbamiento inmediato, total o parcial, de lo construido, sino también aquellos vicios o defectos graves que implican un incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del edificio, es decir, que impiden un uso satisfactorio de sus elementos e instalaciones.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, 28.5.2001 alude al concepto de ruina funcional cuando afirma que, '[e]n materia de vicios ruinógenos, (...) la doctrina de esta Sala, junto a la hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) o peligro del mismo (ruina potencial) (...), la denominada 'ruina funcional' tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad (...), y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino' (FJ. 4º).

Por otro lado, y pese a la extensión del concepto de ruina, la jurisprudencia ha delimitado la amplitud del concepto de 'ruina funcional' mediante la exclusión de su ámbito de ciertos supuestos o defectos, o bien por consistir en meros incumplimientos de los términos en que se ha pactado el contrato de obra (entre otras, la STS, Sala 1ª, 2.4.2003 -Ar. 3001-, en que el TS entiende que los supuestos de ejecución imperfecta o inacabada escapan del concepto de ruina), o bien por consistir en defectos intrascendentes a efectos de la habitabilidad del inmueble.

Pues bien, es claro que los defectos constructivos referidos en el informe pericial, como son las deficiencias en la carpintería exterior, los daños y fisuras generalizados en los solados, especialmente en los de marmol y las humedades, son constitutivos de una clara ruina funcional, al tratarse de patologías constructivas importantes de carácter global que producen un daño conjunto traducido en defectos de diversa intensidad, que en su conjunto determinan la situación defectuosa que presenta la construcción, convirtiendo el uso de las viviendas en irritante y molesto.

En definitiva, debe estimarse en parte la demanda y, en su virtud, condenar a la promotora demandada a la reparación de los defectos constructivos en la forma interesada en la misma, no acogiendo la concreta pretensión relativa a la retirada del solado de mármol de las viviendas.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse en parte las pretensiones del recurso.

Siendo parcial la estimación de la demanda, de conformidad a lo establecido en el art. 394 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ' y de D. Alonso , Dª María Consuelo , Dª Daniela , Dª María , D. Edmundo , Dª Virginia , Dª Magdalena y Dª Celestina contra la sentencia núm. 32/2013, de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres , en autos núm. 386-2011, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSla dicha sentencia, acordando la estimación parcial de la demanda interpuesta y por ello:

a) Declaramos nula de pleno derecho la cláusula decimosegunda de los contratos privados de compraventa de vivienda de sumisión a la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje suscritos entre los demandantes y la demandada, los cuales se han acompañado como documentos nº 1 a 8 de la demanda.

b) Se declara responsable a la demandada PROGEMISA S.A. de los defectos constructivos que presenta el edificio ocupado por la comunidad de propietarios actora, detallados en el expositivo octavo de la demanda, a excepción de la sustitución del solado de mármol de las viviendas, condenando a la demandada a realizar a su costa las obras de reparación que resulten necesarias para subsanar tales defectos, con los gastos que le sean inherentes.

Todo ello sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.