Sentencia Civil Nº 151/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 103/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00151/2016

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1

ROLLO 103/16

S E N T E N C I A

Nº 151/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000059 /2015, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2016, en los que aparece como parte demandada-impugnada-apelante, Plácido , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR PENAS FRANCOS, asistido por el Abogado D. ESTEBAN RICO NUÑEZ, y como parte demandante-impugnante-apelada, María Antonieta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSÉ CERNADAS VÁZQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA DE LAS MERCEDES OTERO SUAREZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre medidas paterno filiales.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE VIOLENCIA OSBRE LA MUJER Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 13-10-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' La situación de la menor CANDELA, una vez consta la ruptura de la relación que unió a sus padres, DOÑA María Antonieta Y DON Plácido , se regulará ya definitivamente con la siguientes medidas:

-La custodia la llevará a cabo la madre, sin perjuicio de que la patria potestad continúe compartida entre los progenitores.

-Se atribuye a la madre, junto con su hija, el uso del domicilio que fue familiar, situado en la RUA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Oleiros.

-El padre abonará a la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de 600 euros como contribución a los alimentos de la menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además afrontará el 50% de sus gastos extraordinarios.

Dedúzcase testimonio de los escritos de demanda y contestación, de los documentos 1 y 2 aportados con la contestación a la demanda, de la documentación remitida por DOLFRA ASESORIA SL (folios 305 a 322), de la grabación del juicio y de esta resolución y remítase para reparto entre los Juzgado de Instrucción, por si se hubiera cometido un delito de estafa.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente litigo sólo son dos las cuestiones controvertidas, que se someten a consideración judicial, cuales son la determinación de la bondad de la sentencia apelada, en tanto en cuanto atribuye a madre e hija el uso del domicilio familiar por aplicación del art. 96.1 del CC ,y en cuanto fija el montante de la pensión de alimentos a cargo del padre en 600 euros mensuales. El primero de tales pronunciamientos es cuestionado por el demandado y el segundo de ellos por la actora por vía de impugnación. Procederemos al examen de tales causales de apelación.

SEGUNDO:En lo que respecta, a la primera de las mentadas cuestiones controvertidas hemos de partir de la dicción del art. 96.1 del CC .

El mentado precepto norma que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

Durante toda la sustanciación de este proceso en ambas instancias la hija es menor de edad, por lo que, por mor de dicha norma, a madre e hija -la custodia materna no se cuestiona- corresponde el uso de dicha vivienda.

Como señalan las SSTS de 16 diciembre 1996 , 10 marzo 1998 , 7 julio 2004 , 1 de abril de 2011 y 5/2015 , de 16 de enero: 'Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso'.

Como manifestación del principio favor filii ( STS 5/2015, de 16 de enero y las de en ella citadas), en relación con la atribución de la vivienda familiar al progenitor custodio e hijos que conviven con éste, la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, en su sentencia de 21 de junio de 2011 , ratificando las dictadas el 1 y 14 de abril del mismo año , sentó la doctrina de que: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Más recientemente se ha pronunciado al respecto la STS 282/2015, de 18 de mayo , al proclamar que: 'El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 )'.

No obstante, existen excepciones a la atribución del uso cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.

Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre 2012 , 15 de marzo 2013, 320/2014 , de 16 de junio entre otras).

Por su parte, la STS 660/2014, de 28 de noviembre , casa y anula en parte la sentencia de segunda instancia, en tanto en cuanto limitó el uso de la vivienda familiar a favor de la hija menor hasta el momento de la liquidación o extinción del condominio sobre el inmueble.

No vincula el art. 96 del CC cuando el progenitor custodio tiene una vivienda a su disposición para atender a las necesidades de habitación del hijo menor cuya custodia le corresponde ( SSTS de 5 de Noviembre del 2012, recurso, 2050/2011 y 29 de Marzo del 2011, recurso: 141/2008 ).

Pues bien, en este caso, no ofrece duda que la vivienda litigiosa, que es copropiedad de los litigantes, conforma el domicilio familiar, sin que la circunstancia de que la madre la abandonase, como consecuencia del proceso seguido por violencia de género y rotura de su relación more uxorio con el demandado, le haga perder tal condición.

Es cierto que inicialmente la hija quedó a convivir con el padre en el domicilio familiar, pero ya en octubre de 2013 convive con la madre, con lo que la aplicación del mentado art. 96.1 del CC determina la atribución de la vivienda familiar en los términos reseñados, recuperando madre e hija la posesión sobre ella. La litigiosa nunca perdió tal condición jurídica, por el hecho de que el padre quedará a vivir en la misma mientras se sustanciaba el procedimiento de fijación de las medidas paterno filiales, máxime cuando fue la crisis de pareja, con episodio de violencia de género y correspondiente emisión de orden de alejamiento, lo que determinó fuese abandonada por la actora.

Todo ello, sin perjuicio de que se inste, al llegar la mayoría de edad la hija, la revisión de tal medida en aplicación de la doctrina sentada por las SSTS 315/2015, 29 de mayo , 603/2015, de 28 de octubre , 176/2016, de 17 de marzo , entre otras. Lo que requerirá determinar cuál es el interés más necesitado de protección, fijar el límite temporal de la atribución, así como ajustar la prestación de alimentos ( art. 93 II CC ). Todo ello, nos coloca en un escenario jurídico divergente sobre el que no podemos ahora pronunciarnos, al no ser planteado por las partes, so pena de violar el principio de audiencia bilateral sin indefensión.

Por otra parte, la madre carece de otra vivienda a su disposición para poder satisfacer las necesidades de habitación de ella y de su hija.

TERCERO:En relación con los alimentos, el Tribunal teniendo en cuenta que la madre trabaja, ganando al menos una cantidad no inferior a unos 1346 euros al mes, en su condición de gerente de la entidad Clínica Dental Santa Cristina S.L., de la que es cotitular con el demandado, sin que se haya demostrado la obtención de ingresos superiores provenientes de su explotación, pese al proceso criminal en su día abierto al respecto.

Ponderando igualmente que a madre e hija se les asigna el uso de la vivienda familiar, gravada con una hipoteca, con unas cuotas de amortización mensual de 276,50 euros al mes, de las que, al menos la mitad de su importe, deberá ser abonado por el demandado, contribuyendo de esta manera a cubrir las necesidades de habitación de su hija, que conforma contenido propio de la prestación de alimentos ( art. 142 CC ).

Unido todo ello, a que la hija acude a un colegio privado, en el que come diariamente, con lo que al menos unos 20 días al mes tiene cubiertas sus necesidades alimenticias, siendo el importe anual de escolarización de 5024,73 euros anuales, conlleva a que el tribunal considere que la suma de 600 euros mensuales, fijada en concepto de alimentos, no la podemos considerar improcedente o desproporcionada, sin perjuicio de revisión de variar las circunstancias actualmente contempladas ( art. 91 CC ).

CUARTO:La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia, en los que están en juego los intereses de los menores conduce a que no se haga especial imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Con desestimación de los recursos interpuestos, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Violencia de Género nº 1 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.