Sentencia Civil Nº 152/2006, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 94/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL LEON

SECCIÓN SEGUNDA

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2006 0200277

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2006

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000364 /2005

RECURRENTE : Benjamín , Melisa

Procurador/a : JUAN ANTONIO GOMEZ-MORAN ARGÜELLES, SOLEDAD TARANILLA

FERNANDEZ

Letrado/a : GERMAN CARREÑO ALVAREZ, MARIA TERESA BERCIANO VEGA

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NUM. 152/06

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ- Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado

En León, tres de julio de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 364 /2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, a los que ha correspondido el Rollo 94 /2006 , en los que aparece como parte apelante Benjamín , representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Moran Argüelles y asistido por el Letrado D. Germán Carreño Álvarez y Melisa , representada por la Procuradora Dª Soledad Taranilla Fernández y asistida por la Letrada Dª Maria Teresa Berciano Vega, y como apelado EL MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado antes expresado, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Benjamín y Melisa , y contraído en León el día 22 de marzo de 1997, ratifico las medidas aprobadas por la sentencia de separación de fecha 29 de marzo de 2003 (autos 58/2003 de este Juzgado ), y, únicamente se modifica del importe de la pensión de alimentos prevista para el hijo del matrimonio, Darío , que se fija en 580 euros a partir del mes de noviembre de dos mil cinco, a pagar por mensualidades anticipadas, en los siete primeros días de cada mes y en la cuenta que designe Melisa , y que se actualizará a cada año, a partir del octubre de 2006, y en función de los índices general que publica el INE sobre variación de precios al consumo".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia que lleva fecha 21 de octubre de 2005 , se interpuso recurso por la parte apelante, y dado traslado a la parte apelada ante el Juzgado, por ésta se opuso al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, señalándose para la deliberación, el pasado 30 de mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que acordó la separación matrimonial de los cónyuges ahora litigantes, D. Benjamín y Dña. Melisa , de fecha 29 de marzo de 2003, aprobó el Convenio Regulador de 17.01.03 en el que, entre otras estipulaciones, se recogía la atribución de la custodia del hijo menor habido del matrimonio a la madre, con el reconocimiento de un derecho de visitas a favor del padre y la obligación de éste de entregar mensualmente a su esposa, en concepto de alimentos del hijo, la cantidad de 751,27 euros, anualmente revisable, a partir de octubre de 2005, conforme al I.P.C.

En fecha 28 de marzo de 2005, D. Benjamín formuló demanda de divorcio en la que aprovechó para pedir una rebaja de la referida pensión hasta los 250 euros y que las recogidas y las devoluciones del niño con ocasión del régimen de visitas se realizasen en el Centro APROME de León, a fin de evitar tensiones y situaciones de conflicto a presencia del menor.

La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, del que dimana el rollo de apelación en que la presente se dicta, acordó rebajar a 580 euros, a partir de noviembre de 2005, la referida pensión y dejar intacto el derecho de visitas en cuanto a todos sus detalles.

Contra ambos pronunciamientos se alza la representación del Sr. Benjamín , que insiste en sus iniciales pretensiones, y sólo contra la rebaja de la pensión alimenticia lo hace la representación de la Sra. Melisa que, aunque pide que se desestime íntegramente la demanda, lo que en realidad quiere es que la pensión cuestionada se deja como estaba.

SEGUNDO.- La Ley 30/1981 de 7 de julio ( artículo 90 del Código Civil ) prevé que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteran sustancialmente las circunstancias.

Para que la alteración de circunstancias invocadas pueda ser base de un pronunciamiento modificatorio es preciso, en primer lugar, que se trate de cambios surgidos con posterioridad a la demanda, porque la situación existente en el momento en que ésta se entabla (y que es la que en la sentencia debe tenerse en cuenta) ya ha sido tomada en consideración por el Juez para resolver y caso de que la decisión de éste se repute equivocada por no haber apreciado en todo su alcance esas circunstancias el remedio adecuado será el recurrir tal sentencia y no el promover más tarde un procedimiento de modificación de medidas; y, en segundo lugar, que la mutación o cambio tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la variación pretendida.

Pues bien, en el presente caso el cambio circunstancial en que se basa la representación del actor recurrente se concreta en: la merma de sus ingresos (salario mensual) de 1.500 euros a 1.150 euros en agosto de 2003; la deuda que mantiene con la Agencia Tributaria, por importe de 34.308 euros, que le fue notificada en septiembre de 2004 y que ha dado lugar al embargo de la parte proporcional de su sueldo por cuantía de 256 euros; la deuda de aproximadamente 240.404,84 euros, entre principal e intereses, que quedó definitivamente fijada al desestimar su recurso de casación el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2003 y que le notificó su Letrado en enero de 2004; y la deuda que mantiene con el Excmo. Ayuntamiento de León, por importe de 3.000 euros. Insistiendo en que su exesposa se quedó con la totalidad del patrimonio y que ambos están inmersos en un procedimiento penal por alzamiento de bienes, no quedándole más que 500 euros de su sueldo, de los que está dispuesto a seguir abonando 250 euros.

TERCERO.- Una lectura de toda la prueba practicada nos lleva a la reflexión que se hizo el Juzgador y que late tras su resolución: difícil es imaginar que con un sueldo, como único ingreso, de 1.500 euros se adquiriera el compromiso de hacer frente a una pensión de alimentos de 751,27 euros, y más si se pagaba una renta por el alquiler de una vivienda de 450,77 euros. Y difícil es también, añadimos nosotros, que se esté ahora en disposición de abonar por el mismo concepto la cantidad de 256 euros si, después de abonarla y como consecuencia de la rebaja sufrida por la nómina del obligado y del embargo de la parte proporcional de la misma, sólo le quedan otros 256 euros para hacer frente a todas sus necesidades. La explicación no puede ser otra que la actividad empresarial del Sr. Benjamín , socio de otras sociedades distintas a la que explota el restaurante Jabalquinto y de la que recibe sus únicos ingresos reconocidos, le ha de proporcionar necesariamente otros distintos. En cualquier caso y como hemos tenido ocasión de señalar en más de una resolución (v.gr. Sentencia nº 274/2001, de 28 de septiembre ), la imposibilidad de saber, a ciencia cierta, cuáles son los ingresos del alimentante en ningún momento le exonera de la obligación de cumplir con la obligación legal de alimentar a los hijos, consagrada en el artículo 110 del Código Civil , ni ha de implicar que la cantidad haya de ser exigua.

Ciertamente, ello no es lo pretendido por la representación del Sr. Benjamín , pero sí una más que sustancial rebaja de la pensión (de 751,27 euros a 250 euros), tan sólo dos años después de haber adquirido el compromiso de hacer frente a aquella cantidad.

Y si bien el escaso tiempo transcurrido y el carácter consensuado de su separación, con la suscripción del correspondiente convenio regulador, no constituyen obstáculos insalvables a su pretensión si se acredita cumplidamente el cambio de sus circunstancias y, más concretamente, el empeoramiento de su situación económica, la prueba debe ser cumplida, nota que no es predicable de la propuesta y practicada a instancia del ahora recurrente. Así, ninguna existe en los autos que evidencie que las deudas que tiene que pagar no fueran anteriores a la firma del convenio regulador o que no tuviera conocimiento de las mismas, lo que parece harto improbable, o cuando menos que algún hecho o circunstancia le hacían prever que, al final, no debería pagar. Por precisar un poco más, la principal y nada desdeñable de 240.404,84 euros ya había sido declarada en primera y segunda instancia (la Sentencia de la Audiencia Provincial es de 3 de abril de 2000 ) y cuando se dictó la Sentencia de su separación le faltaba poco tiempo para resolver el recurso de casación al Tribunal Supremo, que lo desestimó en Sentencia de 16 de septiembre de 2003 . Y la Agencia Tributaria ya le acordó el embargo de bienes (parte proporcional de sueldo) en junio de 2004, lo que nos hace suponer que a la fecha de la separación habría de conocer ya la existencia de la deuda tributaria.

Lo único verdaderamente acreditado y que puede servir de base para introducir una rebaja de la pensión alimenticia, es la disminución de los ingresos que el Sr. Benjamín percibía a través de su nómina. Imposible determinar en términos porcentuales lo que tal rebaja supuso respecto del total de los ingresos del obligado, pues, como queda indicado, éstos no se conocen con certeza, nos parece adecuado y ajustado a las circunstancias del caso la rebaja aplicada a la pensión cuestionada por el juzgador "a quo", en la idea de que lo que se trata es de ajustar aquélla a la menos holgada situación económica que, como consecuencia, ha de disfrutar el obligado y de que para ello no bastan los conocimientos que nos proporcionan las matemáticas y se hace necesario entrar en una serie de valoraciones como las que efectuó el juzgador "a quo" en su resolución en búsqueda de la solución más adecuada a las circunstancias del caso, y que, por estimarlas correctas y no venir desvirtuadas claramente por los razonamientos de los dos recursos analizados, deben ser mantenidas por este Tribunal y confirmada en este extremo la resolución recurrida.

CUARTO.- Menor razonamiento exige el segundo de los motivos del recurso de la representación del Sr. Benjamín , relativo al régimen de visitas respecto de su hijo. Una vez más, hemos de estar a los acertados razonamientos de la resolución recurrida. Nada se ha demostrado sobre las dificultades surgidas en el desenvolvimiento de aquél y menos tensiones entre sus progenitores al tiempo de efectuar la entrega y devolución de su hijo, que debe seguir ajeno a los problemas, parece que exclusivamente económicos, existentes entre los dos.

Por ello y sin perjuicio de las medidas que pudieran llegar a adoptarse de empeorar la situación, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Desestimados ambos recursos, cada parte abonará las costas procesales derivadas del suyo.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de D. Juan-Antonio Gómez Morán Argüelles, en nombre y representación de D. Benjamín , y Dña. Soledad Taranilla Fernández, en nombre y representación de Dña. Melisa , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León en fecha 21 de octubre de 2005, en los autos de Juicio Verbal de Divorcio nº 364/2005 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 10 de marzo de 2006 , la confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes en las costas procesales de la presente alzada.

Dese cumplimiento al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.