Sentencia Civil Nº 152/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 565/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº : 565/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 152/11

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a, 16 de febrero de 2011.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio, nº 896/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Catarroja, entre partes, de una como demandante-apelante Dña. Susana , representada por el Procurador Dña. Mercedes Peris García, y de otra como demandado-impugnante D. Leoncio , representado por el Procurador D. Francisco José Pérez Bautista, y siendo parte el Ministerio Fiscal 060430896.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Catarroja, en fecha 20.10.08 se dictó sentencia , aclarada por auto de fecha 03.12.08, cuyas partes dispositivas son como siguen:

"Que ESTIMANDO como ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio instada por Dª. Susana representada por la Procurador de los Tribunales Dª. Mª VICTORIA REIG GOMEZ, contra D. Leoncio y ESTIMANDO como ESTIMO la demanda reconvencional instada por D. Leoncio representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JOSE PEREZ BAUTISTA contra Dª. Susana debo ACORDAR y ACUERDO el DIVORCIO de los cónyuges, Dª Susana y D. Leoncio con todos los efectos legales ACORDÁNDOSE COMO MEDIDAS REGULADORAS las siguientes:

1.- EL DIVORCIO del matrimonio celebrado entre la actora y el demandado a partir de ahora, cesando la presunción de convivencia conyugal entre ambos y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2.- GUARDA Y CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD de la hija menor Coral , se atribuye al padre D. Leoncio , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

3.-REGIMEN DE VISITAS: - A favor del cónyuge no custodio consistente en: fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde la madre ira a recoger a la menor, o en su caso, a las 20 horas, si dicho horario le resultara más compatible con sus obligaciones laborales, reintegrándola el domingo a las 20 horas en el domicilio familiar, pudiendo unir los puentes al fin de semana correspondiente, además, la madre, podrá disfrutar de la compañía de la menor un día entre semana en el día y hora que determine de común acuerdo, en función de las actividades escolares y extraescolares de la menor, así como de las obligaciones laborales de la madre, debiendo designar a un familiar para que se encargue de recoger y reintegrar a la menor en el domicilio familiar, hasta que quede cumplida la pena de alejamiento acordada en sentencia penal.

Los periodos de vacaciones escolares, esto es, Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano, sé dividirán en partes iguales, poniéndose de acuerdo ambos progenitores, en atención a sus obligaciones laborales, sobre el periodo a elegir, y en caso de discrepancia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de verano serán de quince días y si él ultimo periodo fuera inferior a quince días, se dividirá entre ambos progenitores por partes iguales

4.- - USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL: - Sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , sé atribuirá al cónyuge custodio, esto es, al padre, D. Leoncio , así como el mobiliario y ajuar familiar existente, pudiendo retirar la esposa en el plazo de un mes desde la presente resolución sea firme.

5.- CARGAS DEL MATRIMONIO: - Ambas partes deberán abonar la cantidad correspondiente al 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal. En cuanto al pago del 50% del préstamo personal para adquisición de vehículo, no procede pronunciamiento a tal efecto

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procésales. Y una vez firme esta resolución, líbrese exhorto a los Registros Civiles en los que aparezca inscrito el matrimonio que se separa acompañándose testimonio de esta sentencia."

"Se aclara la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 20 de octubre de 2008 en el sentido siguiente:

Se adiciona en el fallo de la sentencia el pronunciamiento omitido en relación a la pensión de alimentos en el siguiente sentido:

PENSION DE ALIMENTOS.- Es procedente establecer en concepto de alimentos con cargo al progenitor no custodio la cantidad de 250 euros mensuales, debiéndose incrementar con el IPC ANUALMENTE, E INGRESADA EN LA CUENTA QUE HA SIDO DESIGNADA POR TAL EFECTO, Caixa Popular 3159-0020-24-2100125315.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, siendo para ello necesario y exigible por cualquiera de los progenitores al otro, y con la debida antelación, para la necesidad de realizar tal desembolso, que se exhiba la correspondiente factura o documento acreditativo de la necesidad de pago, siempre y cuando estos no sean objeto de cualquier tipo de subvención o ayuda pública o privada, debiéndose abonar, entonces, la diferencia que por ello pudiera computarse."

En lo relativo al uso y disfrute de la vivienda conyugal redactado en el Fundamento de Derecho Segundo apartado Tercero que se redacto en el siguiente sentido: 3. - USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL: - Sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , sé atribuirá al cónyuge custodio, esto es, al padre, así como el mobiliario y ajuar familiar existente, pudiendo retirar la esposa en el plazo de un mes desde la presente resolución sea firme.

Y en igual sentido el fallo de la misma que se redactó en los mismos términos:

Fallo.- Sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , sé atribuirá al cónyuge custodio, esto es, al padre, D. Leoncio , así como el mobiliario y ajuar familiar existente, pudiendo retirar la esposa en el plazo de un mes desde la presente resolución sea firme.

Quedarán redactados en el siguiente sentido:

"FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO, 3.- USO Y DISFRUTE DE LA

VIVIENDA CONYUGAL.- Sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , se atribuirá al cónyuge custodio, esto es, al padre, así como el mobiliario y ajuar familiar existente, pudiendo retirar la esposa en el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente resolución."

Y en igual sentido el fallo de la misma que quedará redactado en los mismos términos:

FALLO.- 4.- USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA CONYUGAL.- Sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , se atribuirá al cónyuge custodio, esto es el padre, así como el mobiliario y ajuar familiar existente, pudiendo retirar la esposa en el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos ,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día de hoy a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en el acta de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El desarrollo argumental del recurso, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, "favor filie" (arts.92, 103, 154,159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang"- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEGUNDO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de la menor al padre, dada la contundencia de la pericial practicada en esta alzada que evidencia ser la mejor opción para la menor.

TERCERO.- Respecto a la petición subsidiaria acerca de la pensión alimenticia conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades de la hija dada su edad, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia, habida cuenta los ingresos de la madre y la proporcionalidad con los mismos, procediendo por ello la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en este punto, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada respecto del recurso de la actora.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación del demandado interesa el mismo diversas cuestiones, procediendo su estudio por separado y así respecto al pago de la pensión alimenticia la misma, obviamente debe hacerse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. En cuanto a los gastos extraordinarios ya recoge el auto de aclaración del Juzgado que deben ser al 50% por lo que no es preciso que así se diga de nuevo en esta alzada, y finalmente en cuanto a las cargas de los gastos extraordinarios e impuestos que graven la propiedad conyugal obviamente tales pagos competen a la propiedad, y por tanto deben ser abonados al 50% por sus titulares dominicales, procediendo así establecerlo en esta alzada a fin de evitar posibles desencuentros.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

Ha decidido:

Declaramos haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco Pérez Bautista en representación de Don Leoncio contra la sentencia de fecha 20-10-2008 y auto de aclaración de fecha 3-12-2008 dictado por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Catarrosa cuya resolución revocamos en el sentido de que el pago de la pensión alimenticia debe hacerse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, así como que los gastos extraordinarios e impuestos que graven la propiedad conyugal obviamente tales pagos competen a la propiedad, y por tanto deben ser abonados al 50% por sus titulares dominicales, no habiendo lugar al recurso de apelación por la Procuradora Doña Mercedes Peris García en representación de Doña Susana sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.