Sentencia Civil Nº 152/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 660/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 152 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Puerto Real nº 1

Juicio Modificación Medidas nº 371/08

Rollo Apelación Civil nº: 660

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 27 de marzo de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Paulino , representado por el Procurador Sr. Ángel Mª Morales Moreno, asistido por el Letrado Sr. Alberto Carlos Agabo Sánchez, y parte apelada Dª. María Inés , representada por el Procurador Sr. Antonio Cervilla de Puelles, asistida por el Letrado Sr. Nicolás Ramírez Patiño; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL;; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda principal y reconvencional interpuesta por los Procuradores D. Angel Mª Morales Moreno y Dª. Mª del Carmen Iglesias Chaves en nombre y representación de D. Paulino y de Dª. María Inés, respectivamente, y que debo declarar y declaro:

Atribuir y mantener la guarda y custodia del menor a la madre Dª. María Inés y que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores, como viene establecida en anterior procedimiento de Divorcio.

Que debo acordar y acuerdo el siguiente régimen de visitas:

NAVIDAD : se dividirá en dos periodos, desde las 19,00 horas del día 24 de diciembre hasta las 19,00 horas del día 30 de diciembre y el siguiente comenzará a partir de la finalización del anterior hasta las 19,00 horas del día 6 de enero. El menor estará con uno u otro progenitor durante estos periodos , que se alternarán cada año, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

SEMANA SANTA : se dividirá en dos periodos, el primero que comenzará a las 19 ,00 horas del domingo de Ramos hasta las 19,00 horas del miércoles Santo y el segundo que comenzará partir de la finalización del anterior hasta las 19,00 horas del domingo de Resurrección. Estos periodos serán alternativos cada año eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

VERANO : Este periodo comprende desde el día 1 de julio al 31 de agosto, ambos inclusive. El padre tendrá a su hijo un mes atendiendo al calendario vacacional laboral de ambos progenitores para evitar perjuicios, debiendo comunicar a la madre el mes en el que el padre disfruta de este derecho antes del 15 de junio de cada año. Para el caso de que no lo comunicara se entenderá que la madre disfrutará de la compañía del menor durante el mes de julio y el padre durante el mes de agosto. Los padres podrán acordar que el mes de disfrute paterno se divida en dos quincenas a disfrutar una en el mes de julio y otra en el mes de agosto, alternándose ambos progenitores anualmente. Facilitando ambos progenitores durante estos periodos la comunicación, que permitan las circunstancias, con el menor.

VISITAS DE FINES DE SEMANA : se mantienen parcialmente el pactado por las partes en el Convenio Regulador, con pernocta , que se concreta en el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a las 19,00 horas hasta el domingo a las 19 ,00 horas, horario que tendrá que adaptarse al horario que venga establecido en el Punto de Encuentro que se fija para la entrega y recogida del menor, sin que en ningún caso ello suponga restringir el horario de fines de semana, por lo que deberá adelantarse/retratarse en lo que resulte necesario. Para evitar confusiones se señala como fines de semana a disfrutar por el segundo y cuarto de cada mes y por la madre el primero y tercero de cada mes, y aquellos fines de semana que coincida con puente, sea viernes o lunes, se ampliará a favor del progenitor a quien le corresponda tenerlo en su compañía.

Se fija el Punto de Encuentro ALCALUD, sito en la Calle Villar de Paradas s/n de Cádiz como lugar donde ha de recogerse y reintegrarse al menor por sus padres.

Este régimen será observado a falta de acuerdo entre ambos progenitores en caso de desacuerdo será el que aquí se fija judicialmente

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Paulino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial , dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala , se formó el correspondiente rollo , turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se practicó la misma, celebrándose la vista del recurso el día 27 de marzo de 2012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita esencialmente la constitución de una guarda y custodia compartida del hijo menor, modificando las medidas adoptadas en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 20/10/06 en la que se acordaba la atribución de la guarda y custodia a la madre. Esta misma Sala ha tenido ocasión de señalar que para que esta clase de pretensiones modificativas pueda alcanzar buen éxito, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden. En concreto, y tratándose de una modificación de esa guarda y custodia determinar si su atribución a la madre es perniciosa para el menor y debe ser modificada por otro sistema. En relación a ello no se acredita en modo alguno tal circunstancia , pues aparece que la madre está plenamente capacitada para encargarse de la guarda custodia y educación del menor, sin que las alegaciones del apelante en relación a una presunta alineación parental , derivada de las opiniones que tenga la demandada de quien fue su esposo, sean suficientes para entender que la misma influye negativamente sobre su hijo, no existiendo prueba en tal sentido. Pero a mayor abundamiento, en principio nunca es recomendable acudir a modificaciones en estas materias cuando la situación existente en correcta y adecuada, pues en muchos casos una alteración del status de los hijos resulta contraproducente para su propio desarrollo psicológico y afectivo , de difícil reparación posterior, por lo cual no parece necesaria la modificación de la atribución de la guarda y custodia a la madre por esa guarda y custodia compartida que se solicita, en particular cuando el sistema de guarda y custodia compartida requiere la existencia de una relación entre los padres presidida por la comunicación, la fluidez y el entendimiento, todo ello en beneficio de tales menores, pues en los casos en que existan tensiones entre los padres, las mismas se proyectan sobre los hijos produciendo una serie de efectos adversos que no deben admitirse. En el presente supuesto la relación entre los padres es plenamente inexistente, salvo las denuncias que existieron , siendo clara la opinión de la esposa sobre su marido, lo que en modo alguno fomenta el entendimiento para las relaciones con el hijo, pero asimismo , existe un nuevo inconveniente, cual es el hecho de haberse trasladado la madre con el hijo a Sevilla, con lo cual la guarda y custodia supondría un fuerte cambio de residencia para el menor con la consiguiente alteración de su estabilidad geográfica, por lo cual tampoco parece conveniente. La solicitud de que el menor conviva con cada uno de los progenitores durante un curso escolar, y al año siguiente con el otro, no resulta tampoco adecuado , ya que los cambios no solo de residencia y provincia, sino de colegio y de amigos, no resultan conveniente para el desarrollo ordinario del menor, privándole de cualquier arraigo, por todo lo cual no procede acordar la modificación de la atribución de la guarda y custodia señalada en la Sentencia de instancia.

2º.- En cuanto a las visitas, como señalan las partes en la vista del recurso, ambas ante la modificación del domicilio de la madre, llegaron a un acuerdo que se plasmó en auto de 26/9/08, acuerdo que pareciendo correcto debe mantenerse , revocando en tal sentido la sentencia de instancia a excepción del punto de encuentro, que a tenor de lo informado, concretamente de la gratuidad del mismo, se mantiene el punto de encuentro de la Sentencia recurrida y no al que se refiere el auto citado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Paulino contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas y estancias regulado en la misma, elevando a definitivo el régimen establecido en Auto de 26/9/08 dictado en el procedimiento 568/08, a excepción del punto de encuentro, que será el que indica la sentencia recurrida y no al que se refiere el auto citado, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.