Sentencia Civil Nº 152/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 574/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00152/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2012 0000404

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI NO C 0000035 /2012

Apelante: Efrain

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado: MONICA CRESPO TURRADO

Apelado: Efrain , Regina , MINISTERIO FISCAL

Procurador: CARMEN DE LA FUENTE GONZALEZ

Abogado: MONICA CRESPO TURRADO, JOSE A. GONZALEZ BLANCO

SENTENCIA NUM. 152-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintidós de abril de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Familia Guardia, Custodia y Alimentos Hijo Menor no Matrimonial 35/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 574/2012, en los que aparece como parte apelante D. Efrain , representado por la Procuradora Dña. Nélida Pérez Gutiérrez y asistido por la Letrada Dña. Mónica Crespo Turrado y como parte apelada Dña. Regina , representada por la Procuradora Dña. Carmen de la Fuente González y asistida por el Letrado D. José A. González Blanco y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:En el procedimiento seguido a instancia de Dª Regina , frente a D. Efrain , en relación con la guarda y custodia de la hija menor de la pareja Gema , se acuerdan las siguientes medidas:

1. La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre Dª Regina , sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2. Se establece en beneficio del progenitor no custodio D. Efrain , un régimen de visitas en los siguientes términos:

2.1 Durante un periodo de 5 meses a contar desde la fecha de esta resolución, esto es, hasta el día 25 de noviembre de 2012 incluido:

* Fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado; y en mismo horario el domingo. Los días festivos inmediatamente anteriores y/o posteriores a un fin de semana quedarán incluidos en éste.

* Vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos iguales de un mes cada uno (julio y agosto), y el padre disfrutará de la compañía de la menor uno de los indicados períodos, a su elección; las visitas se desarrollarán sin pernocta, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas de los días en los que corresponda al padre tener a la menor en su compañía.

2.2 Desde el día 26 de noviembre de 2012 en adelante:

* Fines de semana alternos, con pernocta, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Loas días festivos inmediatamente anteriores y/o posteriores a un fin de semana quedarán incluidos en éste.

* Vacaciones, el padre disfrutara de la compañía de la menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano, eligiendo el período correspondiente la madre los años pares y el padre los impares.

3. Ninguno de los progenitores podrá sacar a la menor de España, si no es con la autorización expresa del otro progenitor.

4. Se establece con cargo a D. Efrain y en beneficio de su hija menor, una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, que será abonada por mensualidades anticipadas dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dª Regina , y actualizada anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC; ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

5. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 16 de los corrientes.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la primera instancia se atribuyó a Dña. Regina la guarda y custodia de la hija menor Gema (nacida el NUM000 -09), se atribuyó a favor de D. Efrain un régimen de visitas, se impuso a éste la obligación de satisfacer una pensión alimenticia para la menor de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, anualmente actualizable, se impuso a ambos progenitores la obligación de hacer frente por mitades a los gastos extraordinarios de aquélla y se acordó, por último, que ninguno de ellos podrá sacar a su hija de España si no es con la autorización expresa del otro progenitor.

En el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Efrain contra la referida resolución se impugnan los dos siguientes pronunciamientos: la atribución de la custodia de la niña a la madre y la concreta forma de la autorización del no custodio para que aquélla pueda salir del país.

SEGUNDO.- Hemos de partir de la base de que en esta materia debe tenerse siempre en cuenta el interés prevalerte del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 79 , 90 a 94 , 103 , 110 , 142 a 152, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, y 159 y 170, al igual que los anteriores del Código Civil , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art. 39 CE y los arts. 3 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20.11.1989.

Para atacar la atribución de la custodia a la madre, la representación del padre acude a la prueba practicada, en especial al informe pericial psicosocial realizado por el Instituto de Medicina Legal de León (Subdirección de Ponferrada) y al informe de la Trabajadora Social del CEAS de Cacabelos, que considera han sido erróneamente valorados.

Empezando por el análisis del primero, en el mismo se refleja que madre e hija conviven con la familia de origen materno, en tanto que el padre de la niña mantiene como referente de residencia el domicilio del padre, manteniendo escasos contactos con su madre (divorciada) y con su hermano mayor, residentes ambos fuera de León. Ambos litigantes reflejan, según el informe analizado, situaciones de dependencia económica de sus respectivas familias e inestabilidad laboral. Ambos estuvieron y se conocieron en un centro de acogida de menores por problemas de conducta. En cuanto a la niña, que en el momento de la entrevista convivía en Ponferrada con su madre, tíos maternos, abuela materna y pareja de ésta, a nivel personal, no se destacan en ella problemas de ningún tipo. Concluyéndose por la Psicóloga y la Trabajadora Social que integran el Equipo que 'En el entorno actual, no se observa déficit en la atención a las necesidades básicas de la niña, materiales y las afectivas. No obstante, se aprecian riesgos como la inestabilidad de la propia madre y posible falta de límites y normas, que podrá interferir en un desarrollo equilibrado tanto personal como social ...', estableciéndose en relación con el padre que '... a pesar de reflejar mejor conocimiento de las condiciones adecuadas para la atención de la menor, tampoco cuenta con las condiciones necesarias: inestabilidad ambiental-residencia-, dependencia económica y expectativas de seguir así a largo plazo. A esto se añadirá la falta de contacto con la niña en los últimos meses ...'.

En cuanto al informe de la Trabajadora Social del CEAS de Cacabelos, tras decir que la niña nació tras conocerse sus progenitores en un centro de menores de Ponferrada, se refiere que 'Desde entonces tanto la madre como la niña residen en el domicilio de Luz Marina (madre de Regina ). Todas las fuentes con las que hemos consultado, que conocen a la familia, afirman que la niña está bien cuidada, que siempre pasea acompañada de su madre o de su abuela y que la ven bien aseada y alegre'.

Lo anterior viene corroborado por los informes de consultas emitidos en abril y en mayo de 2012 por el Centro de Atención Primaria 'El Bierzo' de Ponferrada, en el que la niña es periódicamente revisada y en los que consta (véase folios 273 y 274) que la misma presenta un buen estado general, correcta alimentación y cuidados higiénicos adecuados'.

No es cierto, pues, que la decisión tomada por el juzgador 'a quo' se demuestre equivocada a la luz de los referidos informes. Puede ser que la situación de la menor presente aspectos susceptibles de ser mejorados, mas teniendo en cuenta que desde que nació ha convivido con la madre y no con el padre, la decisión tomada sobre su custodia es la mejor de las posibles, no advirtiéndose en los informes transcritos nada que la desaconseje o que haga más aconsejable el cambio de custodia pretendido.

Por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la autorización impuesta para que la menor pueda abandonar el territorio español y que tiene su razón de ser en que Colombia es el país de origen de Dña. Regina y en él conserva familia, la representación recurrente la considera insuficiente, tanto por prestarse a diversas interpretaciones, como si es válida la autorización oral o un documento privado, como por prestarse a la falsificación de la firma del autorizante y a dudas sobre si dichos tipos de autorizaciones pueden ser válidas en alguno de los dos países, para solucionar todo lo cual se propone que la autorización se otorgue ante Notario y con apostilla de La Haya, a lo que se opone la contraparte tanto por considerarla injustificada y desproporcionada como costosa.

Comprensibles las inquietudes de ambas partes al respecto, creemos que el concreto pronunciamiento impugnado debe ser sustituido por el siguiente: ninguno de los progenitores podrá sacar a la menor de España, si no es con la autorización expresa del otro progenitor, prestada en el Juzgado en que se ha sustanciado el presente procedimiento y con constancia en él y, en su defecto, con la autorización del Magistrado-Juez del mismo y en ambos casos con la Apostilla de La Haya sobre el correspondiente documento, que permitirá reconocerle eficacia en Colombia sin necesidad de más trámites, al suprimir aquélla el requisito de la legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un Estado firmante del Convenio de Apostilla y que se pretenda que tengan efectos en otro Estado también firmante.

El motivo debe, pues, ser parcialmente estimado.

CUARTO.- Por cuanto antecede, el recurso debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Efrain contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada, en fecha 25 de junio de 2012 , en el Procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 35/2012, que fue elevado a esta Audiencia Provincial el 14 de diciembre siguiente, la revocamosen el único extremo de que la autorización para sacar a Gema del territorio español por uno de los progenitores deberá prestarla el otro en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada y con constancia en el procedimiento de que dimana el presente recurso y, subsidiariamente y siempre que lo estime oportuno, el Magistrado-Juez titular del mismo y en ambos casos con la Apostilla de La Haya sobre el correspondiente documento, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver al apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.