Sentencia Civil Nº 152/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 711/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Doña Rosa María Fernández Nuñez y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera
Asunto núm 1051/2013
Rollo de apelación núm 711/2014
S E N T E N C I A Nº 152/2015
En Cádiz a veintitrés de marzo de dos mil quince.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Armando , defendido
por la letrado Sra. Dª Alicia Carraasco López y representado por la procuradora Sra. Gómez Coronil, y en el
que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Ariadna defendida por el letrado Sr. Don Juan Luis Vega
Pérez y representada por el procurador Sr. Hortelano Castro.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez con fecha 27 de mayo de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador Dña.

Ana Zubía Mendoza en nombre y representación de D. Armando contra Dña. Ariadna se acuerda la modificación de medidas contenidas en la sentencia de divorcio dictada en fecha 4 de octubre de 2010, por este juzgado, autos num 249/10, en el sentido de declarar que la pensión de alimentos a favor de la hija queda reducida al importe de 190 euros mensuales, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC.

En el resto de pronunciamientos se mantienen las medidas personales y económicas de la anterior sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39.3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', debiendo estarse en la materia debatida a la doctrina anteriormente expresada y que podría sintetizarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 que expresan corresponder la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, de ahí que no sea factible atender para la cuantificación alimenticia del hijo/a menor matrimonial a la aplicación automática y aritmética de un sistema modulado, debiendo estarse, por el contrario, exclusivamente al conjunto de pruebas practicadas en las actuaciones. Por ello y atendiendo al caso concreto aun confirmando la reducción operada por la Juez a quo, entendemos que la cantidad que mejor se adapta a la actual situación del apelante y la necesidad de señalar una cantidad que opere como mínimo de subsitencia es la consistente en 150 euros en lugar de los 190 señalados ya que se trata de una situación, la incapacidad permantente total para la profesión habitual, (una situación permanente con el efecto correlativo en una disminución importante de los ingresos, con la dificultad añadida de la actual situación del mercado laboral para una casi imposible nueva ocupación adaptada a su problema físico), incapacidad representada ahora por una pensión de 592, 21 euros( para el año 2013) por lo que se considera adecuada la cantidad dicha pues dada la penosa situación también de la progenitora custodia, y a las pruebas documentales nos remitimos también, el principio de interés superior del menor ha de amparar, como hemos mencionado anteriormente la fijación de la pensión no con la proporcionalidad querida por el actor(100 #) sino la que precisa la situación de la menor, 150 euros, que se entiende es una reducción importante pero a la vez permite que se puedan cubrir las necesidades de aquella, con la aportación correlativa de la progenitora custodia. Entiende la Sala, además, que el mecanismo de actualización no puede girar sobre el IPC pues ha de ser el mismo que actualice la pensión correspondiente del obligado al pago, por lo que se actualizará la pensión en el mismo porcentaje que se incremente anualmente la pensión de invalidez del obligado, so pena de dejar esa correlación ahora establecida ( sin perjuicio de que obtuviera mayores ingresos) inoperante si existiera un incremento constante del IPC y no de las pensiones, como de hecho ha ocurrido en otras ocasiones, generando una desproporción inicialmente no querida.



SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Armando contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, fijando como pensión alimenticia la cantidad de 150 euros en lugar de la cantidad inicialmente señalada (190 euros).La actualización de dicha pensión se hará anualmente aplicandosele no el IPC sino el mismo porcentaje de aumento que anualmente se aplique a la pensión que por invalidez recibe el apelante. Sin costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./