Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 550/2017 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00152/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 550/17
Proc. Origen: Juicio Ordinario nº 64/2014
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.
Deliberación el día: 2 de abril de 2019
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 152/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
LORENA LOPEZ MOURELLE
En A CORUÑA, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 550/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de Betanzos, en Juicio Ordinario nº 64/14, sobre 'Reclamación de cantidad',
seguido entre partes: Como APELANTE: DON Diego , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez
Presedo; como APELADA: DOÑA Rafaela , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Amor Vilariño.- Siendo
Ponente la Ilma. Sra. DOÑA LORENA LOPEZ MOURELLE

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 12 de julio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Sandra Amor Vilariño, en nombre y representación Dª Rafaela , asistida por la letrada Dª Sandra Pena, contra Don Diego , representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Presedo, y asistido del letrado Don Luis Sánchez PResedo, debo condenar y condeno a Don Diego , a abonar a la actora, el 25% de la cantidad de 52.800 €, así como los intereses legales de dicha cantidad, computándose éstos desde el momento de ser requerido el cumplimiento contractual.

No se hace pronunciamientos sobre la imposición o condena de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandado, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de noviembre de 2018, y dictándose sentencias en fecha 30 de noviembre de 2018 .

Con fecha 18 de marzo de 2019 de decretó la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2018 , acordándose reponer las actuaciones al estado anterior a aquél en el que se dictó con la finalidad de resolver sobre la impugnación de la sentencia realizada por la parte apelada Dª Rafaela .

Por Providencia de fecha 27 de marzo de 2019 se acordó señalar para deliberación de la Sala el día 2 de abril de 2019, fecha en la que tuvo lugar, conforme a lo acordado en el auto de fecha 18 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2016 por el juzgado de primera instancia número 3 de Betanzos recurre el demandado Diego por los motivos siguientes: a) Nulidad del auto de 01.12.2016 que rectifica el error material de la sentencia de 12.07.2016 .

Afirma el recurrente que la aclaración realizada a la sentencia dictada es una resolución judicial radicalmente nueva alterando la parte dispositiva y el fundamento de derecho tercero en el que se basaba triplicando el importe de la indemnización inicialmente fijada e indicando que infringe el ordenamiento jurídico por los mismos motivos que la resolución rectificada, esto es, transformar una cláusula penal establecida en beneficio de la parte vendedora en la cláusula sexta del contrato de 12 de junio de 2017 en una facultad resolutoria en beneficio de la parte incumplidora.

El motivo se desestima pues, es obvia la existencia de un error material tanto en el fallo de la sentencia como en el último párrafo del fundamento de derecho tercero que no concuerdan con la fundamentación contenida en el resto de párrafos de dicho fundamento. Así, si bien la sentencia condena al demandado a abonar a la actora el 25% de la cantidad de 52.800 euros al igual que el último párrafo del indicado fundamento de derecho tercero, lo cierto es que,inmediatamente antes, el juzgador indicó que ' es menester aplicar estrictamente la cláusula controvertida, penalizando así a la incumplidora a perder el 25% de las cantidades ya entregadas al vendedor ', esto es, penalizando al comprador demandante a perder el 25% de la cantidad entregada de 52.800 euros lo cual concuerda con la aclaración referida a que el demandado ha de abonar a la actora ' el 75% de la cantidad de 52.800 euros' permitiéndole así, retener el 25% de la cantidad entregada por el comprador, hoy demandante .

b) Vulneración del principio de seguridad jurídica y falta de motivación de la sentencia .

En base a tal afirmación, el recurrente indica que la resolución incurre en defectuosa motivación al afirmar que aplica la cláusula sexta del contrato penalizando a la parte cumplidora a perder el 25% de las cantidades entregadas por la incumplidora sin precisar la razón de dicha decisión.

También este motivo ha de ser desestimado. El juzgador de instancia razona que aplica estrictamente la cláusula controvertida penalizando a la incumplidora a perder el 25% de las cantidades entregadas al vendedor porque este pretendía retener la totalidad de la cantidad entregada por la actora y ante su afirmación de que la posesión del inmueble por parte de la compradora durante varios años le produjo daños y perjuicios, estos no fueron reclamados judicialmente ni mediante la interposición de una demanda o formulando reconvención en el presente pleito siendo cuestión diferente que la parte recurrente comparta tal decisión lo cual entronca con la alegación referida a la falta de congruencia de la sentencia dictada.

c) Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho. Incongruencia de la resolución .

Entiende el demandado que la resolución se aparta del contenido de la cláusula sexta del contrato y de la demanda decidiendo resolver la relación contractual a instancia de la compradora aplicando a la inversa la citada cláusula siendo que la facultad por esta contemplada de resolver el contrato corresponde a la parte vendedora quien podría retener el 25% de las cantidades entregadas por la compradora o exigir el pago de la cantidad restante pero sin que tal facultad haya sido ejercitada hasta el momento. No cabe pues, otorgar a la parte incumplidora una facultad de resolución contractual que ni ha sido interesada, ni está prevista en el contrato siendo el fallo de la sentencia respecto a la petición subsidiaria de la demanda, incongruente.

Veamos. El actor en su demanda indica que el contrato de compraventa de un inmueble en construcción firmado entre las partes es un contrato de adhesión pues, ha sido firmando entre un particular y una persona física, D. Diego , que actuaba como empresa constructora -Promociones Cadaveira, S.L.,- y contiene cláusulas que no han sido negociadas sino, impuestas por el empresario quien oculta tal condición careciendo, además, de elementos esenciales que provocan su nulidad pues, causando un desequilibrio entre las partes, no se ha fijado plazo de entrega de la vivienda, no se han prestado garantías en cuanto a las cantidades entregadas a cuenta, no se ha previsto ningún régimen de responsabilidad en cuanto a la falta de cumplimiento de las obligaciones del vendedor y se ha impuesto una cláusula penal tremendamente gravosa interesando subsidiariamente, la modificación equitativa de la pena contenida en la cláusula penal pues, si la posibilidad por parte del vendedor de retener el 25% del precio entregado no fuera bastante gravosa, se ha previsto que el vendedor pueda reclamar el pago íntegro del precio convenido.

Por ello, interesa que se declare que el contrato de compraventa de fecha 1 de diciembre de 2005 es nulo de pleno derecho o, en su caso, la cláusula sexta del mismo y, en consecuencia, se condene al demandado a devolver al actor la cantidad de 56.995 euros que se han abonado como precio anticipado más los intereses legales y, subsidiariamente, y para el caso de que el contrato se considere válido, en aplicación del artículo 1154, proceda a modificar equitativamente la pena al haber sido la obligación principal parcialmente cumplida.

El contrato de fecha 01.12.2005 suscrito entre la actora, como compradora y el demandado, como propietario-vendedor, de un inmueble sito en la CALLE000 de Betanzos fijaba un precio de venta de 199.750 euros cuyo pago debería ser realizado, tras entrega de 9.000 euros a la firma del contrato, mediante ingresos mensuales hasta cubrir el 30% del valor estipulado del inmueble con un plazo de 18 meses máximo debiendo ser entregada la restante cantidad en el momento del otorgamiento de la escritura pública conteniendo, también, una cláusula en su apartado 6º con la siguiente redacción: La falta de cumplimiento de las condiciones de pago estipuladas dará derecho a la parte vendedora a resolver el presente contrato, previa denuncia de la demora en que el comprador haya incurrido, denuncia que se notificará de forma fehaciente. En caso de resolución, el vendedor podrá retener en su beneficio y como indemnización por los perjuicios causados, el 25% de las cantidades entregadas hasta el momento, o exigir de la parte compradora el pago de lo que resta con el interés de demora correspondiente, siendo en este caso, de cuenta de la parte compradora, todos los gastos, incluso los judiciales que causen la exigencia del cumplimiento.

La sentencia declara que la actora abonó pagos por importe de 52.800 euros, que el contrato no adolece de vicio ninguno de nulidad y que ha sido precisamente la demandante quien ha incumplido el clausulado del acuerdo. Además, entiende que no cabe la integración de la cláusula controvertida pues, la compradora no cumplió la obligación principal cual era el pago del precio convenido así como, el otorgamiento de la escritura pública. Refiere, por otro lado, que no puede la parte demandada retener la totalidad de la cantidad entregada por la compradora pues, la cláusula 6 prevé en caso de incumplimiento de la compradora la posibilidad de retener el 25% de las cantidades entregadas o exigir el abono de la cantidad restante de tal modo que, al no haber interpuesto demanda para reclamar daños y perjuicios la vendedora, ni haber formulado reconvención, procede aplicar estrictamente la cláusula controvertida penalizando a la parte incumplidora a perder el 25% de las cantidades ya entregadas al vendedor.

La jurisprudencia constitucional ( STC 95/05 de 18 de Abril , a título de ejemplo), tiene declarado que el vicio de incongruencia es el desajuste existente entre el fallo y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, de modo que al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra o infra petita o extra petita ( SS. del T.C. 90/88, de 13 de Mayo , 111/97 de 3 de Junio , 45/03 de 3 de Marzo , 8/04 de 9 de Febrero , 130/04 de 19 de Julio ).

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2016 , con cita de la de 6 de marzo de 2013 , sitúa el deber de congruencia en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia, sentencia 173/2013, de 6 de marzo .

De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, 'ultra petita', o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, 'extra petita' y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, 'infrapetita', siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. Así sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio .

Si bien el primer petitum de la demanda fue la declaración de nulidad del contrato de compraventa de 1 de diciembre de 2005 o, en su caso, la cláusula sexta, lo cierto es que la sentencia dictada no se pronuncia sobre tal petición en el fallo siendo en su fundamentación que rechaza tal pretensión al decir que 'podemos afirmar sin fisuras que dicho pacto tiene fuerza de ley entre los contratantes al no estar tildada dicha cláusula de criterios de nulidad invalidantes'.

En segundo lugar, la resolución condena al demandado a abonar a la actora el 75% de los 52.800 euros entregados por esta para la compra del inmueble por lo que, pudiera pensarse -por ello se estima parcialmente la demanda- que ha estimado la petición subsidiaria del suplico de la demanda referido a que, para el caso de entender que el contrato es válido, se modifique equitativamente la pena al haber sido la obligación principal parcialmente cumplida . Pero, si nos atenemos al contenido del fundamento de derecho tercero, podemos comprobar que el juzgador de instancia también desestima la petición relativa a la integración de la cláusula controvertida indicando que 'respecto a la limitación o integración de la cláusula ahora controvertida, hemos de desestimar la misma. Tengamos en cuenta que la facultad moderadora del artículo 1154 del CC , sólo opera cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, circunstancia que aquí no concurre ya que la ahora actora no cumplió la obligación principal, a saber, el abono de la totalidad de las cantidades pactadas así como el otorgamiento de la escritura pública, motivo por lo cual no cabe moderar dicho pacto'.

Considerando pues, que no ha existido nulidad del contrato, ni de ninguna de sus cláusulas y que no cabe moderar equitativamente la pena contenida en la cláusula sexta del contrato, lo propio sería que el juez a quo desestimara íntegramente la demanda si bien lo que hace es estimarla parcialmente y acordar la obligación de la parte vendedora de devolver un 75% de la cantidad recibida, o al contrario facultarle para retener un 25% de lo entregado, cuando en la propia demanda se dice que tal cantidad es excesiva y se pide, en consecuencia y de desestimarse la petición de nulidad, que tal porcentaje se modere por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado por falta de congruencia entre el contenido de la sentencia dictada y el suplico de la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada, a su vez, formula impugnación la parte actora, Rafaela , alegando que el contrato fue suscrito con la parte demandada como constructora siendo la compradora consumidora por lo que ha de ser aplicada la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios para a partir de ahí concluir que el contrato es nulo porque produce desequilibrio en contra del consumidor habida cuenta de que no se han prestado garantías en cuanto a las cantidades entregadas, no se ha fijado plazo de entrega de la vivienda, no se ha previsto un régimen de responsabilidad para el caso de incumplimiento de la parte vendedora y se ha impuesto una cláusula penal tremendamente gravosa la cual es abusiva interesando que de no declararse por los motivos expuestos la nulidad, se modere la cláusula penal.

La impugnación no puede prosperar. En primer término, no estamos ante un contrato entre un consumidor y un profesional que determine en los términos de la Ley 26/1984, de 19 de julio, su aplicación. La prueba a este respecto aportada por la actora se limita a una copia de un folleto publicitario de Promociones Cadaveira, S.L., para la construcción de viviendas, entre otras, en la CALLE000 donde la actora adquirió su vivienda pero no sólo no se ha acreditado la relación de esta promotora con el demandado sino que toda la documental aportada justifica que el contrato fue suscrito entre el actor y el demandado como persona física constando igualmente que es el titular junto con su esposa de las viviendas vendidas.

No cabe entender que el contrato haya sido redactado unilateralmente por el demandado y que contenga cláusulas abusivas en perjuicio del actor pues, si bien afirma, entre otras, que no se ha fijado en el contrato plazo para la entrega de la vivienda o garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no se sabe qué perjuicio tales omisiones ocasionaron al comprador cuando en ningún momento ha alegado que el vendedor le haya entregado la vivienda tras el transcurso de un plazo excesivo o haya incumplido de algún modo sus obligaciones siendo, antes al contrario, que no se ha discutido que el vendedor entregó la vivienda en el año 2008 al comprador, que desde tal fecha el comprador vivió en esa vivienda, que abonó las cuotas correspondientes hasta el año 2012 siendo el contrato de 2005 y que ha sido la sola voluntad de la parte compradora la que ha tenido a bien dejar de cumplir con los pagos estipulados contractualmente. Así pues, no cabe entender que haya de ser condenada la demandada a perder ninguna cantidad de dinero cuanto fue la única que cumplió con el contrato siendo merecedora de reproche la actuación de la compradora que no ha pagado, ni ha justificado dicho impago.

Y no solamente no procede declarar la nulidad del contrato por no ser nulas ninguna de sus cláusulas sino que tampoco procede la moderación de la clausula penal consistente en que pueda el vendedor retener el 25% de las cantidades entregadas a cuenta o exigir el importe íntegro de lo adeudado pues, como se ha dicho, la parte compradora ha sido la que ha incumplido su obligación sin que pueda entenderse que la ha cumplido en parte o irregularmente pues, el precio de la compraventa se fijó en 199.750 euros, la compradora pagó 52.800 euros, el precio debería haber sido abonado en un 30% a los 18 meses de la firma del contrato en diciembre de 2005 y el resto en el momento de otorgamiento de la escritura pública que, con carácter general y según la documental aportada, se llevó a cabo en el año 2009, esto es, hace 10 años.

Procede pues, desestimar la impugnación de la sentencia realizada por la parte actora y estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada por falta de congruencia de la sentencia dictada debiendo aquella ser revocada para acordar la desestimación íntegra de esta con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Se imponen al impugnante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego y desestimando la impugnación realizada por Dña. Rafaela debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 12 de julio de 2016 dictada por el juzgado mixto número 3 de Betanzos acordando la desestimación íntegra de la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Sandra Amor Vilariño, en no mbre y representación de Dña. Rafaela contra D. Diego con condena en costas de la parte actora.

Se imponen a la parte impugnante Dña. Rafaela las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación o, en su caso, por infracción procesal de concurrir los presupuestos legales para su admisión.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.