Sentencia CIVIL Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 38/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00152/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001454
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000352 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SCC (GLOBALCAJA)
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Carmela
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: DIEGO GALLARDO8 RAMÍREZ
SENTENCIA Nº 152/2019
Ilm os. Sres.
Pre sidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Mag istrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Ernesto Casado Delgado
En Cuenca, a 7 de mayo de 2019.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 38/19, los autos de Juicio
Ordinario nº 352/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, en virtud de recurso
de apelación interpuesto por GLOBALCAJA .CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA,
representada por la Procuradora Sra. González Álvaro y asistida del Letrado Sr. Sáez Castro, contra la

Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 27 de marzo de 2018 , figurando
como parte apelada DÑA. Carmela representada por el Procurador Sr. Alonso Herráiz, y asistida del Letrado
Sr. Gallardo Ramírez, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien
expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 27 de marzo de 2018 , cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Pablo Alonso Herráiz, en nombre y representación de Dª Carmela , contra la entidad mercantil GLOBALCAJA S.A., debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de acción de la parte actora.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 27 de julio de 2006, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50%, condenando a la demandada GLOBALCAJA S.A., a estar y pasar por dicha declaración, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites.

Asimismo, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada GLOBALCAJA S.A., a restituir a la demandante Dª Carmela la cantidad de 1.459,51 euros, como indebidamente cobrada en virtud de la cláusula suelo declarada nula, incluyendo intereses, en el periodo comprendido entre el día 31 de julio de 2009 y la fecha de cancelación del préstamo hipotecario el 25 de febrero de 2014, así como las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento del contrato de préstamo hipotecario hasta el día 31 de julio de 2009, una vez transcurrido el periodo en el que se aplicó el interés fijo del 4,60%, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato de préstamo hipotecario hasta el día 31 de julio de 2009 y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la escritura.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO- Que, notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de GLOBALCAJA se interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra por la que se desestimara la demanda. Admitido a trámite el citado recurso, se confirió traslado a la parte apelada, quien se opuso al mismo solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 38/19). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 7 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO- Alega, en primer lugar, la entidad bancaria recurrente que la demandante carece de acción para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo, el préstamo que contiene la cláusula cuya nulidad se interesa se encontraba cancelado al tiempo de la interposición de la demanda.

La cuestión aquí planteada, en orden a una eventual caducidad de la acción de nulidad de la cláusula suelo , ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas ocasiones, citándose, entre otras, la Sentencia de fecha 26 de junio de 2018 , en la que expresamente decíamos: ' Como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la reciente SAP de Salamanca, Secc. 1ª, de 28/2/18 ), debe tenerse en cuenta que el plazo para reclamar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario dependerá, fundamentalmente, de los términos (causa de pedir) en los que se haya planteado la demanda de nulidad, de modo que, en principio, puede sostenerse que sería de aplicación el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cciv. en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula suelo con fundamento en un error o vicio del consentimiento, (nulidad relativa o anulabilidad), quedando fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos del mismo,(es decir, cuando se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes, STS de Pleno de 12 de enero de 2015 ); por lo que presentada la demanda fuera de dicho plazo cabría estimar la caducidad de la acción, incluso de oficio.

Mientras que, solicitada la nulidad absoluta o radical de la cláusula con fundamento en los arts. 8, 9 y 10 de la LCGC, en relación con el art. 83 de la LGDCYU (manteniendo que la cláusula suelo es una condición general de la contratación abusiva y no transparente) no existiría plazo alguno de caducidad para su ejercicio, y la acción deviene imprescriptible (así, por ejemplo, las SSAP de Burgos, 3ª, de 17-4-2015 ,Granada, 3ª, de 13-7-2015 y de Alicante, 8ª, de 10 de marzo de 2017 ).

En el presente procedimiento, basta ver la demanda y su fundamentación jurídica para comprobar que nos encontramos en este segundo supuesto, por lo que, coincidiendo con lo resuelto por la juzgadora a quo, no cabe apreciar la caducidad de la acción. ' Esta doctrina es extrapolable al presente recurso, procediendo pues su ratificación.



SEGUNDO- - Aduce la entidad bancaria recurrente que no cabe entender la cláusula suelo cuya nulidad se invoca como una condición general de la contratación, afirmando fue una cláusula negociada, ya que responde a un segundo préstamo inmobiliario para 'reformas en su vivienda'. Insiste en la superación del control de transparencia afirmando que la Sentencia de Instancia incurre en error en la valoración de la prueba, entendiendo que la adherente conoció la carga económica del contrato. Finalmente entiende improcedente la condena en costas en primera instancia.



TERCERO- El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

Lo que acaece es que no basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo- para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Como así se ha reiterado en numerosas Resoluciones ' Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

; Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

; Sin ánimo de reiterar de forma ociosa argumentos sobre el contenido de la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia de Pleno, precisaremos, que uno de los puntos relevantes de la misma es la pretensión de cierre de la polémica sobre la posibilidad de control o no de abusividad, y la concreción del parámetro o fundamento de la procedencia de dicho control. Tras examinar las tesis doctrinales favorables a entender que es posible el control contenido, en todo caso, de dichas cláusulas ( doctrina que partía de la no transposición de la limitación de la directiva y de la anterior redacción del Art.10 a de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios , en cuanto refería el equilibrio de las contraprestaciones; hoy en el texto refundido, se refiere al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes); aquella que negaba en todo caso la posibilidad de control de contenido y finalmente, en tercer lugar, aquellas que determinaban que era posible cuando se trataba de aspectos accesorios del objeto principal del contrato.

; Y aquí el Tribunal, tras destacar que el acento no ha de ponerse en el carácter accesorio del elemento esencial del contrato, pues como aclara siquiera en el préstamo lo es el precio, la distinción relevante ha de efectuarse de las cláusulas que delimitan el objeto principal. Y en este sentido la cláusula suelo delimita el objeto principal del contrato. ; ; El control de contenido que aquí se examina no reabre la cuestión sobre este particular. El control de abusividad no se extiende, en principio sobre el objeto principal del contrato. Precio/ producto/ servicio.

Lo que señala la doctrina jurisprudencial plasmada en esta importante Sentencia es que cabe dicho control de contenido si las cláusulas o estipulaciones, aunque afecten al objeto principal del contrato no son transparentes.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

También que la cuestión no reside en la no superación de los requisitos de incorporación o inclusión en el contrato, ya que de entenderlo así la cláusula siquiera podría entenderse forma parte de lo estipulado.

; Por ello, en primer lugar, el Tribunal refiere los requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta. Es decir, una condición general para formar parte del contrato ha de ser aceptada por el adherente, y para ser aceptada ha de ser conocida, y para entenderse conocida, y, en suma, consentida, ha de ser clara, no ambigua ni oscura, es decir redactarse de una forma clara y transparente. ( Art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Y ello es lo que se denomina con frecuencia primer filtro o primer nivel. Si la cláusula o condición no es clara no puede ser aceptada en sus términos, y, en consecuencia, no se supera el requisito de incorporación al contrato.

n tal apelación a su claridad, incide la entidad bancaria recurrente, en orden a afirmar que se cumplió el requisito de transparencia.

Pero, en la transparencia mínima para la incorporación no se agotan los requisitos de transparencia exigibles en materia de consumo.

; El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13) De esta forma, la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, engarza igualmente en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '#y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, como apunta la propia Sentencia el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. Por ello se habla de la información sobre los posibles escenarios de evolución de los tipos de interés y en términos comprensibles y claros. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Káiser y Káslerné Rábai) Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. No se trata tanto de que se exija unas pautas concretas o método de información, sino que esta se haya producido.

En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

Procede, pues, ratificar los adecuados razonamientos de la Sentencia apelada en este particular, en el análisis de la estipulación, incardinada en la cláusula tercera bajo denominada 'tipo de interés variable'.

; Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'

CUARTO - De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, se trata de una condición general, en cuanto responde a la definición que textualmente recoge, independientemente de la apariencia externa: Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

; La cuestión planteada, en todo caso, no impide la tutela de consumo afecta a todas las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no condiciones generales A efectos de tutela de consumo, dicho control afecta a las cláusulas contractuales pre-redactadas, sean condiciones generales o particulares, no sujetas a la LCGC ( Sentencia TS de 18 de junio de dos mil doce , Sentencia de 9 de mayo de dos mil trece ) Son cláusulas Pre-redactadas o redactadas por el empresario sin negociación individual aquellas que no son negociadas individualmente, de forma, de forma que el consumidor solo puede adherirse o aceptar/ no aceptar su contenido completo. La prueba de que una cláusula es negociada individualmente corresponde al empresario ( Art. 82 del texto refundido 1/07 b) ; No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS de nueve de mayo de dos mil trece , entre otras).

-La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.

Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato.

Ni la intervención del notario ni la literalidad de la cláusula puede entenderse suficiente a los efectos de acreditar el cumplimiento del requisito de transparencia material.



QUINTO- Dada la materia y los abundantes, reiterados y constantes pronunciamientos sobre las cuestiones planteadas por la entidad bancaria, no concurre causa alguna que justifique el apartamiento del principio general del vencimiento (art. 394 y 398).

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por GLOBALCAJA.CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, representada por la Procuradora Sra. González Álvaro y asistida del Letrado Sr.

Sáez Castro, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, de fecha 27 de marzo de 2018 , en autos de Procedimiento ordinario 352/17, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Carmela representada por el Procurador Sr. Alonso Herráiz, y asistida del Letrado Sr. Gallardo Ramírez, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, imponiendo a la entidad bancaria recurrente las costas del presente recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.