Sentencia Civil Nº 153/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 248/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00153/2008

Fecha: 28 DE MARZO DE 2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 248 /2007

Ponente: ILMO. SR. D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Apelante y demandante:PROSER COMUNICACIONES, S.L.

PROCURADOR:Dª MªANGELES SANCHEZ FERNANDEZ

Apelado y demandado:TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U

PROCURADOR:DªMª CARMEN ORTIZ CORNAGO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 494/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 45 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintiocho de marzo de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 494/2005 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 248/2007 , en los que aparece como parte apelante PROSER COMUNICACIONES, S.L. representado por la procuradora Dª. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ , y como apelado TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A. representado por la procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MOYA HURTADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 494/2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 45 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª.Marta Fernández Pérez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.45 de Madrid se dictó sentencia con fecha 13 de Octubre de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora DªMªAngeles Sánchez Fernández, en nombre y representación de PROSER COMUNICACIONES S.L. contra TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A. ,representada por la Procuradora DªCarmen Ortíz Cornago, le debo condenar y condeno a que abone a la actora nueve mul novecientos setenta y dos euros con veintiocho céntimos (9.972,28 euros).

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mª Angeles Sánchez Fernández, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante en la instancia se ejercitó acción en reclamación de cantidad contra la demandada en base a la relación y trabajos realizados durante el año 2003.

La pretensión así ejercitada fue estimada parcialmente mostrando disconformidad contra la misma la demandante en base a los siguientes motivos de impugnación; disconformidad con la desestimación que se hizo de la cantidad reclamada en concepto de lucro cesante.

SEGUNDO.- La relación jurídica mantenida entre partes trae causa de la selección que hizo la mesa de compras del Grupo Telefónica de la demandante para la instalación de radio enlaces a la demandada durante el año 2003. En la comunicación remitida por la demandada a la actora se hacía constar el volumen de instalaciones a realizar, cuota del 50% del total previsto, si bien precisando la susceptible variación de dicha selección y de dicho porcentaje en función de circunstancias sobrevenidas relativas a condiciones de demanda, calidad y capacidad de servicio por la recurrente, aludiendo finalmente a otras circunstancias que así lo recomienden, folio 4334.

Con arreglo a lo expuesto el marco jurídico de la ejecución de obras para la instalación de radio enlaces no estaba previamente definido e identificado en cuanto a sus contenidos concretos de número de obras a ejecutar por la demandante, circunstancia excluyente de un compromiso que obligara a la demandada en términos globales a contratar a la demandante para la ejecución de la instalación de radio enlaces durante el año 2003. Lo que existió fue una selección de la que se podría derivar una contratación sucesiva y puntual para la ejecución de obras de instalación, quedando así concretadas las obligaciones recíprocas de las litigantes en relación a los encargos concretos y determinados de ejecución que se hicieran, sujetos en cualquier caso a la contingencia y variabilidad inicialmente manifestada, que excluye la existencia de obligación asumida por la demandada para contratar así como la adjudicación de un volumen concreto y determinado de obras.

La previsión descrita carece de los requisitos necesarios para ser tenida como un contrato, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1254 y 1262 del Código Civil , circunstancia por la que las obligaciones entre partes se concretaban y surgían respecto de cada ejecución de obra que se interesaba de la demandante, artículo 1544 del Código Civil .

Con arreglo a las premisas expuestas no existió ningún incumplimiento por parte de la demandada que justifique la reclamación planteada en concepto de lucro cesante, artículos 1101 y 1106 del Código Civil . En efecto, el mismo se sustenta en la expectativa generada en la demandante respecto de la selección realizada por la mesa de compras, selección que no puede equipararse a obligación asumida por la demandada de contratar a la demandante teniendo en cuenta la previsión inicialmente comunicada, sujeta a contingencia y variabilidad de la que no se deriva una obligación definida asumida por la demandada que pueda conectarse causalmente con los preceptos antes citado. Pretensión la así planteada que además de no tener soporte jurídico que la sustente, al faltar la premisa mayor del incumplimiento alegado por parte de la demandada con arreglo a lo expuesto, es contraria a la jurisprudencia interpretativa del lucro cesante, entre otras sentencias de la Sala 1ª del TS la de fecha 30 de octubre de 2007 que establece: "Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990; 30 noviembre 1993; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio 1996 ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 ) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (s. 6 septiembre 1991). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento".

En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14 de julio de 2003 que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 , citada en la anterior, señala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".

En definitiva, como gráficamente señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1998 y las que después la citan (Sentencias de 28 de octubre de 2004 y 7 de julio de 2005 , entre otras), el lucro cesante "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna".

Siendo lo cierto en el caso analizado que la prestación sucesiva y diversa de trabajos por la demandante, no definidos previamente, sujetos a posible suspensión de la selección realizada en su favor para la prestación, con arreglo a las contingencias previstas en la comunicación enviada a la demandante, excluye en cualquier caso tener por cierta la ganancia dejada de obtener de la estimación inicialmente prevista para la ejecución de obras, obviando lo imprevisible de la contingencia de cómo se habrían sucedido los acontecimientos de no haber concurrido la causa que justificó la suspensión, caso de no haber sido tenida como probada, indeterminación y conjetura que excluiría en cualquier caso la pretendida indemnización en concepto de lucro cesante con arreglo al criterio jurisprudencial expresado vista la relación jurídica indeterminada existente entre partes, definida sintéticamente con una previsión estimativa de desarrollo, sujeta a la contingencia y evolución en ejecución puntual de las obras finalmente adjudicadas, de la que en modo alguno puede inferirse de forma incuestionable la supuesta ganancia dejada de obtener como pretende la recurrente.

TERCERO.- A mayor abundamiento de lo expresado, de por sí suficiente para desestimar la pretensión en concepto de lucro cesante nuevamente planteada, hay que significar que la causa de suspensión en la contratación de la demandante tiene perfecto encaje en el marco jurídico antes descrito, en el que no se definieron ni asumieron obligaciones concretas, dejando la previsión inicial de desarrollo sujeta a las circunstancias concurrentes, entre las que tiene perfecto encaje la finalmente apreciada en relación a los impagos a la Seguridad Social.

Justificó la demandada la concurrencia de reclamaciones planteadas a la demandante por la Seguridad Social con la documental aportada con la contestación a la demanda, folio 4628 vuelto, circunstancia que está en consonancia con lo manifestado por la propia actora en su escrito de demanda, folio 47, al aludir a la falta de liquidez que le impidió puntualmente hacer frente a las cuotas de la seguridad social, si bien imputando dicha falta de liquidez a la forma en que la recurrida liquidaba las obras ejecutadas.

La suficiencia de la prueba expuesta, en cuanto a la acreditación de la concurrencia de la causa de suspensión alegada por la demandada, consecuente con los documentos a los folios 4002 y 4003, llevó a la suspensión en la contratación de la actora, teniendo en cuenta los términos en los que se concretó la continuidad de la efectiva contratación. Así las cosas la causa de suspensión no es arbitraria o injusta, estando en conexión con la previsión legal contenida en los artículos 104 y 127 de la LGSS respecto de las posibles responsabilidades frente a dicho organismo por la demandada con motivo de deudas de la demandante.

Lo así expuesto no se desvirtúa ni por el documento a que alude la recurrente al folio 4070, que certifica la inexistencia de deudas a la fecha de su firma con la TGSS, de fecha 24 de noviembre de 2003, al no excluir la situación deudora de la demandante en momentos anteriores, siendo lo cierto que los documentos a los folios 4002 y 4003 en los que la demandada fundó la suspensión son de fecha anterior a la indicada, ni tampoco por el hecho de que en el año 2004 se solicitara nuevamente por la demandada a la demandante prestación de servicios, circunstancia que quedó aclarada en el acto del juicio al justificar dicha intervención en relación a obra de desmontaje que debía ser realizada por la actora, testimonio de Felix en relación con documentos 592 y 602 de la demanda.

Lo anteriormente expuesto es suficiente a efectos de entender justificada la suspensión acordada por la demandada, quedando al margen las cuestiones referentes a la relación mantenida por la actora con empleado de la demandada, que dieron lugar a pronunciamientos judiciales antecedentes ante la jurisdicción social y penal.

Así las cosas, no existiendo incumplimiento contractual alguno por la demandada y concurriendo datos e indicios suficientes en relación a la concurrencia de la causa de suspensión invocada, resulta de todo punto inviable la indemnización solicitada por lucro cesante, artículos 1101 y 1106 del Código Civil .

Lo anteriormente expuesto excluye lo alegado en el escrito de recurso respecto de la incongruencia en que se dice incurrió la resolución recurrida al estimar como causa de desestimación lo que en la audiencia previa se dijo que era irrelevante e innecesario en relación a las pruebas propuestas de contrario. Lo así expresado esta referido a una pluralidad de pruebas interesadas, reproducidas en la presente alzada, que ninguna relación mantenían con lo debatido. Que finalmente se concretara la desestimación de la reclamación planteada en concepto de lucro cesante con arreglo a los motivos opuestos por la demandada en su contestación a la demanda no puede entenderse como carente de motivación o incongruente, respecto de los resuelto en cuanto a la admisión de las pruebas, todo ello en consonancia con lo expresado en anterior fundamento de derecho, recogido igualmente al contestar a la demanda, folio 4284, en la que la demandada afirma que las relaciones entre partes se formalizaban obra a obra, afirmación en consonancia con lo establecido en los fundamentos de derecho de dicha contestación, folio 4317, en que se alude al arrendamiento de obra derivado de la contratación obra por obra y no de forma genérica e indefinida.

En base a lo expuesto debe ser desestimado el recurso interpuesto y confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.DªMªAngeles Sánchez Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, de fecha 13 de Octubre de 2006 , en autos de Procedimiento Ordinario nº 494/2005, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadaa en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.