Sentencia Civil Nº 153/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 258/2010 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 153

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

En la ciudad de Almería a 10 de octubre de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 258 de 2010 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7, hoy Juzgado Mercantil de Almería seguidos con el nº 22 de 2008 sobre reclamación de cantidad derivada de acción social de responsabilidad frente a administradores entre partes, de una como actora la mercantil"SAN MIGUEL, FÁBRICA DE CERVEZAS Y MALTA, S.A" y, de otra como demandada D. Sebastián , cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Navarrete Amado y dirigida por el Letrado D. Jaime Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla y la segunda representada por el Procurador D. Cristóbal García Ramírez y dirigida por el Letrado D. David Cuenca Arcos.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 7, hoy Juzgado Mercantil, de Almería en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de enero de 2009 cuyo Fallo dispone: "Queestimando íntegramente la demanda, presentada por Dª INMACULADA NAVARRETE AMADO, contra D. Sebastián,

1.- Condeno a D. Sebastián a pagar al actor la cantidad de VEINTIDÓS MIL QUIENIENTOS OCHENTA EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (22.580 ,38?).

2.- Condeno a D. Sebastián a pagar los intereses legales de dicha cantidad desde el día de la presentación de la demanda.

3.- Con imposición de costas al demandado".

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se desestime la demanda y se le absuelva de sus pedimentos. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y , seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 3 de octubre de 2011 , quedando los autos vistos y conclusos para Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso de apelación trae causa del juicio ordinario promovido por la mercantil "San Miguel, Fábrica de Cervezas y Malta", en el ejercicio de la acción de responsabilidad del administrador social demandado D. Sebastián , aquí recurrente, por incumplimiento de los deberes que legalmente les impone el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, en los casos en que concurran las causas de disolución de la sociedad previstas en el apartado primero del artículo 260 de la misma Ley . La demandante basó su pretensión en su condición de acreedor de la sociedad "EGARA Albe S.L," de la que el demandado era administrador, consistiendo su crédito en el importe no satisfecho de la cantidad por principal de 17.380? 38 ?, derivados del impago de una serie de letras libradas como consecuencia de un reconocimiento y asunción de deuda; cantidad no abonada en el procedimiento de ejecución de Sentencia dictada en juicio ordinario seguido al efecto frente a la mercantil indicada.

El administrador demandado se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa a la Resolución de este recurso, su falta de legitimación pasiva, por no concurrir los presupuestos necesarios para el nacimiento de su obligación de responder de las deudas sociales.

La Sentencia de primera instancia estima en su integridad la demanda formulada , condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada.

SEGUNDO .- El recurrente impugna la Sentencia de primera instancia con el argumento único de que se ha cometido violación por no aplicación en la mencionada Resolución del art. 265.5 de la LSA y art. 105.5 LSRL, en su actual redacción, reformados ambos por la ley 19/2005 de 14 de noviembre y por la no aplicación de la disposición transitoria 3ª CC ; e igualmente por indebida aplicación del art. 105.5 LSRL vigente antes de la citada reforma de la ley 19/2005.

La acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de promover la disolución, al amparo del art. 105.5 LSRL , se fundamenta en dos circunstancias: la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad, de las previstas en el art. 104.1 LSRL ; y el incumplimiento del deber de promover la disolución, convocando en el plazo de dos meses la junta de socios para que adopten el acuerdo de disolución o, en su caso , de ampliación de capital social ( art. 105.1 LSRL ). La consecuencia de ello es la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas de la sociedad, en la extensión que veremos después.

Tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, este régimen de responsabilidad no requiere ni nexo causal entre el crédito accionado y la inactividad de los administradores, ni otra negligencia de estos que la que valora o toma en consideración la propia norma legal (entre otras , S.S.T.S. 30 de octubre de 2000, 20 de julio de 2001 y 2 de mayo de 2004, entre otras). En esta última resolución se indica que la citada responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege', y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) Existencia de un crédito contra la sociedad. b) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad. C) Omisión por los administradores de una obligación de convocar junta general , en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial; concluyendo la citada Resolución en el carácter objetivo de la responsabilidad del administrador.

En consecuencia como también indica la sentencia de 5 de diciembre de 2007, "la responsabilidad de los administradores sociales que establece el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con su artículo 260, y también la que se deriva de la Disposición transitoria tercera de la misma Ley, ha sido considerada por la doctrina jurisprudencial como una responsabilidad cuasiobjetiva o , incluso , objetiva, con lo que se quiere decir en realidad que está basada en un hecho objetivo, la omisión de la convocatoria de la Junta o de la solicitud, en general, de la promoción de la liquidación -y ahora , tras la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedad Anónima Europea , también del concurso-, así, como , en su caso, la falta de adaptación de los estatutos sociales en el plazo legalmente establecido, sin atender a la calificación de la conducta culposa o diligente del administrador en el ejercicio del cargo. Tal ha sido la razón de que, como se indica en la Sentencia de 5 de octubre de 2006, algunas decisiones de esta Sala, no pudiendo establecer la conexión entre el comportamiento y el daño , hayan señalado que se trata de una sanción o pena civil - Sentencias de 30 de octubre y 21 de diciembre de 2000, 29 de diciembre de 2000, 30 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2002, 20 de octubre de 2003, 16 de diciembre de 2004 y 16 de febrero de 2006 -, expresión que, como se indica en dichas Sentencias, evoca no tanto la idea de "pena", cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución , o, en general, ante el incumplimiento de deberes legales , que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni una negligencia distinta de la prevista en los artículos 265.5 de la Ley de Sociedades anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . "La responsabilidad de que se trata -continúa diciendo la Sentencia de 28 de abril de 2006 - no se basa en la relación de causalidad entre un determinado acto lesivo -como ocurre en la de los artículos 133 y 135 LSA - y el daño, que generalmente consiste en el impago de un crédito, puesto que, al menos en la causa de disolución del artículo 260.1.4º LSA, es la insolvencia de la sociedad, la insuficiencia de su patrimonio , el factor determinante de la frustración del crédito que ahora se reclama. No hay aquí la lesión directa que exige el artículo 135 LSA , pero puede haber un riesgo o peligro de que , en defecto de una liquidación ordenada, los acreedores de la sociedad sufran el agravamiento de su posición o los efectos de un comportamiento desordenado o arbitrario de su deudor, la sociedad , cuyo patrimonio es en principio la única garantía, que por efecto de este precepto se ve reforzada con la de los administradores que no hayan promovido la liquidación o el concurso a su debido tiempo".

Sobre la base jurisprudencia expuesta , la Sentencia de primera instancia hace un relato de hechos probados en el antecedente de hecho cuarto que no son impugnados en el recurso, así como una descripción y análisis de la redacción originaria y vigente de los arts. 105.5 LSRL ; del carácter cuasi objetivo de la responsabilidad de los administradores sociales en sede del art. 262 LSA, y de la necesidad de atemperar la apreciación y consecuencias de la mencionada responsabilidad en razón de la valoración de las conductas de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes , razonamientos que son plenamente aceptados por este Tribunal.

La cuestión litigiosa en esta alzada radica, en esencia, sobre la aplicación retroactiva o no de la reforma introducida en el art. 105.5 LSRL por la ley 19/2005, según la cual, "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación........", manteniendo el apelante que es constante la jurisprudencia en el sentido de que la modificación introducida en dicho precepto legal es de aplicación retroactiva, en supuestos como el presente caso, a las deudas contraídas con anterioridad en la entrada en vigor de la Ley 19/2.005.

TERCERO. - Es cierto que el art. 105.5 de la Ley 2/1995 , sobre sociedades de responsabilidad limitada, disponía que "el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales" hasta que la Ley 19/2005 reformó dicho precepto en el sentido de que los administradores que incumplieran sus obligaciones sólo "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores el acaecimiento de la causa legal de disolución", bien que "en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior". La reforma de 2005, por tanto, dio al precepto una redacción que puede considerarse como más favorable para los administradores, pues actualmente, pese a presumirse que las deudas son posteriores a la causa de disolución , se les permite a aquellos probar que algunas deudas son anteriores, mientras que antes de dicha reforma todas las deudas sociales, sin distinción, daban lugar a la responsabilidad de los administradores.

A partir de este planteamiento, el recurrente considera que la nueva redacción , en tanto es más favorable, debe aplicarse retroactivamente, y ello por cuanto, al haberse calificado jurisprudencialmente la responsabilidad de los administradores como una sanción civil, cabría aplicar la norma más favorable, incluso a supuestos anteriores a su entrada en vigor, conforme a la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil .

Aunque no desconocemos que esta teoría ha hallado eco en algunas resoluciones de otras Audiencias Provinciales (como la citada en el recurso), sin embargo otras (como la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de marzo de 2007 y la de la de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de Abril de 2.008), se pronuncian en contra de dicha aplicación retroactiva asumiendo lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de enero , 7 de febrero y 14 de mayo de 2007, en las que se señala, con relación a la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas prevista en el art. 262.5, que la reforma introducida por la Ley 19/2005 carece "de efectos retroactivos al respecto"; consecuentemente la norma aplicable será la vigente al momento de producirse la causa de disolución.

Por todo ello, y dado que la deuda que se reclama en este proceso se contrajo en el ano 2002, consideramos que no es de aplicación el art. 105.5 tal y como fue redactado tras la reforma de 2005, y que, por tanto , la responsabilidad del administrador demandado habrá de comprender todas las deudas sociales, tanto anteriores como posteriores a la causa de disolución, incluyendo por tanto la que ahora se reclama.

En el presente caso consta que la mercantil de la que el demandado era administrador , se encontraba ante la imposibilidad de cumplir su fin social, como consecuencia de haber pasado a un estado de inactividad total. La actora, para justificar el abandono del domicilio social aporta documentalmente la imposibilidad de su citación en el juicio ordinario que se siguió al efecto para entonces, el administrador no había cumplido con el deber legal de promover la disolución de la sociedad, previsto en el art. 105.1. Consta además que las cuentas anuales de los años 2002 y siguientes no fueron depositadas en el Registro Mercantil, lo que por si solo constituye el incumplimiento de un deber legal de los administradores, y aunque no por ello suponga que la sociedad se encontrara en una situación de imposibilidad de cumplir el fin social , también lo es que en manera alguna se ha acreditado que en esos años siguiera operando.

CUARTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la Sentencia recurrida y todo ello con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 26 de enero de 2009 por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de 1ª Instancia nº 7, hoy Mercantil, de Almería sobre reclamación de cantidad derivada de acción social de responsabilidad frente a administradores e los que deriva la presente alzada , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y todo ello con imposición a las recurrentes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta Resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando audiencia Pública el mismo día de su fecha , de todo lo cual doy fe.