Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 55/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 153 ================================ ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD ================================= En la Ciudad de Almería, a 16 de julio de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 55/2012 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el número 533/2010, sobre Divorcio Contencioso entre partes, de una como apelante, Dª. Elvira , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Luisa Alarcón Mena y dirigida por la Letrada Dª. Mariana García Agüero, y de otra como apelada D. Gines , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Valverde Ruiz, y dirigida por el Letrado D. Antonio López- Cuadra Rojas.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2011 , cuyo Fallo dispone: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Valverde Ruiz, en nombre y representación de D. Gines , contra Elvira , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquellos, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las fijadas en la sentencia de separación de fecha 21 de septiembre de 2.004 con las siguientes modificaciones: 1. La madre seguirá siendo la titular de la guarda y custodia del menor Ovidio , con el régimen de visitas a favor del padre fijado en la sentencia de separación, consistente en fines de semana alternos desde las 20.00 horas de viernes hasta las 20.00 horas del domingo, a excepción de los meses de junio a septiembre en que este horario se extenderá hasta las 22.00 horas del domingo, y mitad de vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, dividiendo dichas vacaciones en dos periodos comprendidos el primer periodo desde su inicio hasta las 19 horas de Miércoles Santo, del 31 de julio, y del 30 de diciembre respectivamente, correspondiendo la primera mitad al padre los años impares y a la madre los años pares.

Para la recogida y entrega del menor, el padre se desplazará al domicilio materno sito en la localidad de Campohermoso en los períodos expuestos anteriormente.

2. Se suprime la pensión de alimentos respecto del hijo mayor Gines .

3. Se reduce la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor del menor Ovidio , a la cuantía de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 ?), cantidad ésta que abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente cada año el IPC.

Los tastos extraordinarios se abonarán al 50 % por ambos progenitores.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas...' TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia, y se desestime íntegramente la demanda en cuanto a la modificación de medidas, acordando la ratificación o continuidad de las medidas contenidas en el convenio regulador aprobado mediante la sentencia de Separación Matrimonial.

Concedidos 10 días a las otras partes para que se opusieran a dichos recursos e impugnaran la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia dictada.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día11 de julio de 2012.

CUARTO .- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra la parte recurrente su disconformidad con el fallo de la sentencia dictada en la anterior instancia, concretamente con la supresión de la pensión alimenticia anteriormente establecida a favor del hijo, hoy mayor de edad Gines , al apreciar la juzgadora que está incorporado al mercado laboral desde tiempo atrás, pudiendo actuar su capacidad de ganancia laboral, lo que no es compartido por la parte recurrente, quien afirma que la anterior juzgadora ha incurrido en infracción de los arts. 93.2 , 142 , 146 y 148 del C.C . e indebida aplicación de los arts. 152.2 º y 5º del mismo Texto Legal y por infracción de los arts. 90 y 91 del C.C . y error en la valoración de las pruebas practicadas respecto de la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor de edad al aplicar la proporcionalidad entre los ingresos del obligado y las necesidades del menor de edad alimentado a la cuantía de 300 euros mensuales, solicitando que vuelva a establecerse a la anterior cuantía de 450,76 ? establecida en Convenio Regulador, homologado judicialmente en la sentencia dictada.

Al recurso se opone la parte apelada, quienes solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La reforma del Código Civil operada por Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, al introducir el párrafo segundo del artículo 93 , ha venido a regular el derecho de los hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, si convivieran en el domicilio conyugal estableciendo que el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 42 y siguientes del Código Civil . Por otro lado cabría citar el artículo 39.3 de la Constitución Española , al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos del matrimonio o fuera de él, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, tal obligación sólo termina para el progenitor alimentista, si coincidiendo con su nuevo estado de mayoría de edad, que genera la salida de su potestad, conforme al artículo 154 del Código Civil , tuviera una situación independiente.

En la sentencia de separación se había establecido el pago de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, a cargo del padre. En el presente supuesto del matrimonio existen dos hijos. Uno mayor de edad, Gines , nacido el día NUM000 de 1.991 y José María, nacido el día NUM001 de 1.997.

Gines , ha venido trabajando, si bien de manera esporádica desde que, a los 15 años dejó de estudiar por que no le gustaba. Ha trabajado y obtenido rendimientos pecuniarios, aunque trabaja de manera continuada ni estable. Ha rechazado trabajar con su padre en el empleo de fontanero, porque tampoco le gusta y al igual le sucede con la posibilidad de trabajar en el invernadero de un pariente, que le ha ofrecido dicho trabajo. Mantiene que prefiere estar con sus amigos en Campohermoso.

Que dicho hijo, mayor de edad ya está incorporado al mercado de trabajo, queda acreditado en los propios términos que se hacen constar en la sentencia, y si bien el trabajo ha sido de escasa cuantía retributiva, le ha permitido hacer frente a sus gastos personales, aún cuando no le otorgue la plena independencia económica. Ello supone que la juzgadora no erró al valorar la prueba, pues no se trata de que el alimentado tenga un derecho omnímodo a percibir alimentos, sino que como establece la jurisprudencia, primando el principio de solidaridad ha de apurarse la procedencia de la pensión, sin dar lugar a casos de parasitismo, cual se produce en el supuesto en que el alimentado carece de bienes para atender sus elementales necesidades por su propia iniciativa y conducta.

Consecuente, al no quedar acreditado que la anterior juzgadora cometiera error alguno al valorar la prueba, la Sala estima totalmente el criterio mantenido al dar lugar a la extinción de la pensión alimenticia que se encontraba fijada a favor del indicado hijo mayor de edad. Por tanto no apreciamos que se haya dado lugar a la infracción de preceptos legales que la parte recurrente alega, lo que conducirá a la desestimación del motivo.

TERCERO.- La juzgadora de la anterior instancia, dando lugar a la solicitud de la parte demandante de modificación de medidas, ha reducido la pensión alimenticia establecida en convenio Regulador homologado en la sentencia de separación en su día dictada, por importe de 450,76 euros mensuales, a satisfacer por el padre a su hijo menor, Ovidio ,. Estima la Juez 'a quo', que los ingresos del obligado han disminuido de forma sustancial, debiendo ser incluida su situación económica en el concepto de alteración sustancial de las circunstancias, en el sentido que prevé el art. 90 del Código Civil , revisando la pensión mensual, que deja establecida en 300 euros. Ello ha provocado el recurso de apelación interpuesto por la madre del menor, Sra. Elvira , quien solicita la revocación de la sentencia en tal extremo, debiendo ser mantenida la cuantía de la pensión alimenticia que el padre venía satisfaciendo al hijo menor.

Fallo

En efecto, no solo el apelado no se ha desprendido de bienes desde la fecha de la liquidación de la sociedad conyugal, sino que ha adquirido nuevas propiedades urbanas, viviendas y plazas de garaje, que aunque se encuentren hipotecadas, significa la posesión de un capital que representan que no debe ser desconocido e efectos de capacidad económica. Más aún cuando dejada sin efecto la obligación de alimentar al hijo mayor, ha quedado en mejor situación para hacer frente al pago de la pensión de alimentos del aún menor.

Por tanto el recurso debe ser estimado en tal extremo.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada, dada la naturaleza del asunto.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 27 DE JUNIO DE 2.011, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, de Adscripción Territorial , en los autos de Divorcio Contencioso seguido con el número 533, de los que deriva la presente alzada, debemos de Revocar y revocamos en parte el fallo de la misma, en el exclusivo pronunciamiento de no dar lugar a la revisión de la pensión alimenticia que venía establecida a favor del hijo matrimonial, menor de edad, Ovidio , que se mantiene en la cuantía en su momento acordada por los esposos y ratificada judicialmente.

Ello sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .