Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 539/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00153/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 539/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña María del Carmen Vilariño López

______________________________________________

En La Coruña, a treinta de marzo de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 539 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 492 de 2010, en el que son parte, como apelante , el demandante DON Doroteo , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , AVENIDA000 , NUM000 , bloque NUM001 , portal NUM002 , piso NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña María del Carmen Camba Méndez, y dirigido por el abogado don José-Ramón García López; y como apelada , la demandada DOÑA Almudena , mayor de edad, vecina de A Capela (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002 de A Capela, lugar de DIRECCION003 , CARRETERA000 , número NUM005 , «Hostal Restaurante "Casa Toñita"», provista de permiso de residencia NUM006 , representada por la procuradora doña Sonia-María Gómez-Portales González, bajo la dirección de la abogada doña Elena-Esther Izquierdo Eyre; con la preceptiva intervención delMINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre cambio de guarda y custodia de menor.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 28 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña Carmen Camba en nombre y representación de don Doroteo contra doña Almudena , representada por la Procuradora doña Sonia Gómez, declarando no ha lugar a la modificación de las medidas solicitada. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Doroteo, se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Almudena y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 21 de septiembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 23 de septiembre de 2011, se registraron bajo el número 539 de 2011 , siendo turnadas a esta sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 25 de octubre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado a la Procuradora doña María del Carmen Camba Méndez en nombre y representación de don Doroteo , en calidad de apelante; así como a la Procuradora doña Sonia-María Gómez-Portales González, en nombre y representación de doña Almudena, en calidad de apelada; y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Doroteo, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 28 de octubre de 2011 se denegó el recibimiento a prueba interesado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 30 de enero de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de marzo de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la Sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Doroteo y doña Almudena tienen un hijo en común, Juan-Carlos, nacido en mayo de 2001.

2º.- En el año 2004 doña Almudena promovió procedimiento de medidas paterno filiales , que se turnó al Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, registrándose bajo el número 294/2004 . Convocados a juicio, ambos alcanzaron el acuerdo de que el niño quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, ejerciendo ambos la guarda y custodia, que don Doroteo abonaría 175 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo, y establecieron un régimen de visitas consistente en los domingos 1º y 3º de cada mes, y los domingos 2º y 4º, desde las 16:00 hasta las 19:00 en un Punto de Encuentro. Acuerdo que fue aprobado por Sentencia dictada el 16 de junio de 2004 .

3º.- El 5 de mayo de 2010 don Doroteo presentó demanda de modificación de medidas, en la que , en síntesis exponía que:

(a) En octubre del año 2007 doña Almudena y el hijo común habían retornado a la vivienda del demandante en Arteixo, conviviendo con él.

(b) Al cabo de unos meses doña Almudena se marchó, quedándose el niño con don Doroteo, bajo su cuidado y protección, habiendo Estado escolarizado en un centro público de Arteixo durante el curso 2008/2009.

(c) Doña Almudena había fijado su residencia en Eivissa. En agosto del año 2009 vuelve, y se lleva al niño supuestamente para pasar solo las vacaciones con ella. Pero no retornó para el inicio del curso escolar.

(d) En abril de 2010 descubrió que el niño estaba residiendo en un municipio cercano a Ferrol, bajo el cuidado de una familia ajena al entorno familiar, donde había sido dejado en noviembre de 2009 , estando allí escolarizado.

Tras aducir los fundamentos legales que tuvo por conveniente, suplicó que se dictase Sentencia por la que se modificasen las medidas acordadas en la Sentencia de 16 de junio de 2004 , en el sentido de modificar la guarda y custodia del hijo menor Juan- Carlos, atribuyéndosela a él.

Acompañaba un certificado de escolaridad en Arteixo durante el curso 2008/2009; y copia de la autoliquidación del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2008, en la que constan como únicos ingresos la cantidad de 515 euros anuales por trabajo dependiente, y 10.904 euros por ganancias obtenidas por la venta de dos inmuebles.

4º.- Emplazada la demandada, se opuso a las pretensiones adversas, por cuanto el menor se encontraba correctamente escolarizado, y don Doroteo no abonaba los alimentos.

5º.- Convocadas las partes a juicio, la actora rectificó su demanda en el sentido de que la convivencia se había reanudado en junio de 2006 (no en octubre de 2007) , y que doña Almudena se marchó de la casa en marzo de 2007, por lo que don Doroteo había convivido con su hijo unos 3 años. Acompañaba informe escolar sobre la matriculación del niño en Arteixo los cursos 2007/2008 y 2008/2009.

Doña Almudena sostuvo que no había vivido con don Doroteo, sino en una casa distinta aunque propiedad de este, y que solo había Estado 8 meses viviendo con el padre; estando motivados sus cambios de residencia por necesidades de empleo.

En la exploración , el menor manifestó que quería vivir con su madre, si bien deseaba ver a su padre.

6º.- Tras la tramitación correspondiente, el juzgado de instancia dictó Sentencia desestimando la demanda. Se recoge en la Resolución que el menor siempre estuvo al cuidado de su madre, salvo un período de ocho meses, que esa convivencia no se ha revelado como perjudicial para el menor , al que es preciso dotar de estabilidad y tranquilidad por lo que un cambio de custodia sí podría afectarle negativamente, y que el niño mostró su deseo de vivir con su madre. Pronunciamientos frente a los que se alza don Doroteo .

TERCERO .- La guarda y custodia .- En el primer motivo del recurso de apelación , junto con alusiones al error en la valoración de la prueba, se viene a plantear que don Doroteo es la persona que debe ostentar la guarda y custodia del hijo común, pues tiene un trabajo estable, desarrollado en horario ordinario y compatible con la atención a su hijo, contando con la colaboración de sus padres, y que ya ha estado dos años conviviendo con él. Por el contrario, doña Almudena nunca ha tenido trabajo estable , ni cuenta con una vivienda de su propiedad, ni ningún tipo de apoyo familiar; lo que unido a los constantes cambios de domicilio, su deseo de marcharse de Galicia porque no se encuentra a gusto, y el reiterado incumplimiento del régimen de visitas hace que su desempeño de la guarda y custodia de Juan-Carlos sea inadecuado para su desarrollo.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Para acordar un cambio de la guarda y custodia de un menor no solo debe atenderse a qué progenitor podría dar al menor un mayor nivel de vida. Entre otras razones porque la obligación del progenitor no custodio es prestar alimentos para compensar ese déficit económico. A lo que debe atenderse primordialmente es a la situación del menor, a si la persona que actualmente desempeña esa función de guarda la realiza de forma deficiente, o si no tiene capacidad para ello, y sobre todo si es perjudicial.

La situación personal de doña Almudena no es la óptima, ni la deseable. Pero no se puede negar que es la realidad diaria que afecta a múltiples personas, en situaciones laborales precarias , que se ven obligadas a desplazarse con relativa frecuencia en busca de trabajo. Y no por ello puede calificarse de "malos padres". Es más, la movilidad laboral es consustancial a muchas profesiones o trabajos; y en otras culturas es algo normal. Es por ello que ni la falta de trabajo estable, ni los más o menos frecuentes cambios de domicilio constituyen de por sí causa para retirar la guarda y custodia del niño.

Es cierto que doña Almudena ha mudado su domicilio con una relativa frecuencia, pero no se ha probado que estas mudanzas afecten negativamente a Juan-Carlos, o que el cambio de colegios le haya originado un insuficiente aprovechamiento escolar.

El que no tenga una vivienda en propiedad no merece consideración alguna. Influiría si no tuviese un domicilio donde cobijarse. Pero que sea en propiedad o alquiler resulta totalmente indiferente mientras las atenciones del menor estén cubiertas dignamente.

Tampoco merece mayor consideración el que manifieste que su deseo es marcharse de Galicia. No tiene ninguna obligación de que le guste este territorio, ni su clima. Por cultura puede sentirse más adaptada en otros sitios; o encontrar más facilidades de empleo.

2º.- En cuanto a la idoneidad de don Doroteo, debe llamarse la atención en primer lugar sobre la falta de exposición en el momento oportuno:

Es en el recurso cuando se alude por vez primera a que el recurrente cuenta con apoyo familiar de sus padres. Y por la prueba propuesta en su día , también contaría con la posible ayuda de un hermano. En la demanda no se expone nada. No se explican sus circunstancias personales. Simplemente se fundamenta la pretensión de cambio de guarda y custodia en que el niño estuvo con él, y que ahora está semiabandonado en casa de otra familia a la que desconoce (curiosamente es él quien llama a esa familia, y la tal Beatriz es la madrina del niño).

Es también en el recurso cuando se alude a que don Doroteo tiene un trabajo estable. Pero en la declaración sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que presentó con su demanda, consta que por dicho concepto percibió exclusivamente la cantidad de quinientos euros. Y en el acto del juicio, a preguntas de la parte contraria, afirmó trabajar para un multinacional. Pero se sigue sin concretar cuál es exactamente su trabajo, cuánto ganaba, y sobre todo no se ha aportado elemento probatorio alguno que avale su afirmación.

Es más, en el informe remitido por el Punto de Encuentro consta que don Doroteo se presentaba a las visitas acompañado de "sus otros dos hijos". Y en ningún momento a lo largo del litigio se hizo referencia alguna a estos dos hermanastros , qué edades tienen, etcétera.

Cuando se solicita el cambio de guarda y custodia debe exigirse una cierta exposición de la situación personal, familiar y laboral. No es bastante con sostener que como estuve con el niño ocho meses, soy idóneo; para a renglón seguido sostener la ineptitud de la madre por cambiar frecuentemente de domicilio en busca de trabajo. La demanda, al margen de no ser clara en la exposición fáctica (se afirman unas fechas, y en el acto del juicio se dicen otras distintas) no narra con un mínimo de detalle las circunstancias a tener en consideración.

3º.- No basta el incumplimiento, o un deficiente cumplimiento realmente , de un régimen de visitas para que proceda el cambio de guarda y custodia. Máxime cuando del informe del Punto de Encuentro, y de las propias manifestaciones de las partes, se observa que el problema estriba en que se fijó ese régimen restrictivo acordado de mutuo acuerdo hace tiempo (cuando el niño tenía 3 años de edad); que los domingos no puede acudir doña Almudena por razones objetivas (falta de frecuencias de autobuses para volver al domicilio); y así parece haberlo aceptado don Doroteo que dejó de acudir en dicho día. Lo que trasluce es que el régimen de visitas no satisface a nadie: ni a los padres, ni al niño. Pero lo que procedería sería solicitar su modificación, no un cambio de guarda y custodia.

4º.- Debe compartirse con la Sentencia apelada que la prueba practicada no demuestra que doña Almudena esté incapacitada para atender adecuadamente a su hijo, o que su guarda sea perjudicial para el menor. Por lo que no procede la guarda y custodia.

CUARTO .- Falta de motivación de la sentencia apelada .- En el segundo motivo , nuevamente junto con alusiones al error en la valoración de la prueba, se alega que la Sentencia apelada no está motiva, con infracción de lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Según el apelante, la Resolución se limita a plasmar una doctrina genérica, para establecer en el fundamento cuarto la necesidad de otorgar estabilidad y tranquilidad al menor , resultando sorprendente que se mantenga la guarda y custodia de la madre cuando el niño ha sido sometido a constantes cambios de domicilio, entorno y colegio, imposibilitando las relaciones del menor con su padre.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española , como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el Derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una Resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional [Sentencias números 223/2003, 211/2003, 187/2000, 131/2000 , 206/ 1999, 184/1998, 187/1998, y 115/1996, entre otras muchas]; así como la Sala Primera del Tribunal Supremo [Sentencias de 7 de noviembre de 2011 ( Resolución 811/2011, en el recurso 1134/2008 ), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 5873/2011 , recurso 1965/2009), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008), 28 de junio de 2011 (Roj: STS 4485/2011 , recurso 2156/2007), 7 de junio de 2011 (Roj: STS 3636/2011 , recurso 416/2008), 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 1665/2011, recurso 130/2007), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006), 21 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6947/2010, recurso 71/2007), 16 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6694/2010, recurso 221/2007), 18 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6252/2010, recurso 886/2007) , 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007), 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010) , 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010) y 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010)] , la exigencia cumple una cuádruple finalidad:

(a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente , al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ).

(b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

(c) Permite eventual control jurisdiccional de la Resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

(d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

2º.- La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, aunque sí debe estar argumentada en Derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el artículo 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 de la Constitución Española . La exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» . No resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión. Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un Derecho fundamental del Justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica puede calificarse de discutible [ Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1992 y Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008) , 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008), 18 de octubre de 2011 (Resolución 725/2011, en el recurso 1429/2008), 2 de mayo de 2011 (Roj: STS 2844/2011, recurso 2084/2007), 29 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5146/2010, recurso 594/2006)].

3º.- Lo que plantea el recurrente realmente es su disconformidad con la valoración de la prueba. No incurre en falta de motivación la Sentencia el que pueda no haberse extendido en sus razonamientos sobre cómo valora todas y cada una de las pruebas, dando razón del valor que a cada una otorga , afecte a la motivación. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la Sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos. El Juez debe atenerse a las pruebas practicadas, pero no cabe exigirle que se pronuncie expresamente con relación a todas ellas [20 de febrero de 2012 (Roj: STS 842/2012 , recurso 467/2008), 4 de abril de 2011 (Roj: STS 3390/2011, recurso 583/2009)]. Debiendo incluso distinguirse entre la falta de motivación o motivación insuficiente (exigencia constitucional) frente al error en la valoración de la prueba (cuestión estrictamente procesal) [ Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008), 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008), 4 de octubre de 2011 (Resolución 661/2011 , en el recurso 162/2010)].

Ni puede confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con los razonamientos de la Resolución. La disconformidad del recurrente con la motivación de la Sentencia impugnada no puede presentarse como falta de motivación de la propia Sentencia [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8684/2011, recurso 1911/2008), 20 de julio de 2011 (Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007) , 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008), 8 de julio de 2011 (Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008) , 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005) 17 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5024/2010, recurso 2138/2006), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4717/2010), 1 de julio de 2010 (Roj: STS 3293/2010)]. Ni el acierto o desacierto de la argumentación determina la inexistencia de la motivación [Ts. 13 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5661/2011, recurso 1184/2008)]. resolución que, lógicamente, no ha de ser necesariamente favorable para los intereses del recurrente , pues el Derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un Derecho a obtener una Sentencia favorable [Ts. 31 de enero de 2012 (Roj: STS 264/2012, recurso 1215/2008), 8 de julio de 2011 (Roj: S.T.S. 4869/2011, recurso 31/2007), 9 de diciembre de 2010 (Roj: ST.S. 6534/2010, recurso 1203/2007), 30 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7196/2010, recurso 1275/2007)].

4º.- La Sentencia está suficientemente motivada , en cuanto plasma la doctrina legal y jurisprudencial aplicable. Y valora de forma conjunta el resultado de la prueba practicada. Permite conocer perfectamente cuál es el razonamiento lógico jurídico empleado por la Juzgadora de instancia para rechazar la pretensión de cambio de guarda y custodia. Prueba de ello es que se ha articulado contra la misma un extenso recurso. No se ignora el porqué se resolvió de una determinada forma. Cuestión distinta es que la parte no esté conforme con la valoración de la prueba, o que no comparta el razonamiento.

QUINTO .- Error en la valoración de la prueba .- Se ha agrupado en este motivo las alusiones que se hacen al error en la valoración de la prueba en los dos motivos precedentes. Así en el primer motivo se invoca que aunque el menor manifestó su deseo de seguir conviviendo con la madre , no puede obviarse que el verdadero interés del menor no necesariamente debe coincidir con su opinión; tesis en la que insiste más ampliamente en el segundo. Igualmente en el primer se critica la Resolución apelada en cuando dio credibilidad a la declaración de doña Almudena cuando afirmó que Juan-Carlos solo estuvo ocho meses conviviendo con don Doroteo, pues fue casi tres años; o las contradicciones en la declaración de la madre; reproches que se reiteran en el segundo.

El motivo no podría ser estimado:

1º.- El problema de determinar cuánto tiempo estuvo el niño conviviendo con su padre parte de la propia demanda. En dicho escrito rector, en lugar de concretarse fechas, se dice que el niño estuvo en su casa «durante aproximadamente dos años, los inmediatamente anteriores a agosto de 2009», presentándose un certificado de escolaridad en Arteixo del curso 2008/2009 (es decir, un año). En el acto del juicio se dice que son tres años, y no dos , pero se presenta un certificado de dicho colegio de dos años (cursos 2007/2008 y 2008/2009).

2º.- Se realizan una serie de afirmaciones que no están probadas, pese a que son contradichas por la demandada. Esta sostiene que no es cierto que estuviese conviviendo con don Doroteo, sino que ella residía en otra vivienda en el mismo núcleo poblacional. La convivencia en el mismo domicilio no está probada. Lo único que admitió doña Almudena es que el niño se había quedado con su padre ocho meses. Sobre el resto del período de tres años que sostiene el recurrente, no está probado. Sí que residía en Arteixo , pero nada más. No es que se crea o deje de creer a doña Almudena, o que su testimonio constituya una prueba total. Si bien en este tipo de procedimientos no rige la valoración de la prueba prevista en las reglas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( artículo 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no significa que no deban probarse los hechos alegados. Y, en todo caso, esos ocho meses es lo único reconocido , sin que exista prueba sobre el resto.

3º.- Las supuestas contradicciones en la declaración de doña Almudena no tienen un significado especial, dados los anómalos derroteros por los que discurrió el interrogatorio , obligando a la Juzgadora de instancia a intervenir reiteradamente, hasta el punto de advertir sobre la retirada de la palabra.

4º.- Es cierto que la opinión que pueda mostrar un niño de once años no es vinculante. Pero tampoco puede desconocerse. Al tener que resolver sobre la atribución de la guarda y custodia de menores, el Tribunal Constitucional tiene establecido ( T.C. 163/2009, 17/2006, 152/2005, 71/2004, 221/2002 ) que nos encontramos ante un supuesto que afecta a la esfera personal y familiar de un menor , por lo que debe ser oído conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reconoce a los menores el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en el que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Derecho igualmente reconocido en el artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990. Ya que en otro caso se vulneraría el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues integra el Derecho del niño a ser oído en el proceso en el que se ventilan sus intereses, y por lo tanto a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Una cosa es que pueda concluirse que, pese a lo manifEstado por el menor , se impone otra solución; y otra muy distinta es que la audiencia se convierta en un mero formalismo. Y lo que dijo el niño tiene su razón de ser, y fue correctamente valorado en la Sentencia apelada.

SEXTO .- Ampliación del régimen de visitas .- En último lugar se solicita una ampliación del régimen de visitas, porque el actual es muy restrictivo; y así lo solicitó el Ministerio Fiscal. La Sentencia omitió todo pronunciamiento, por lo que se solicitó el complemento de la Sentencia que fue denegado; por lo que se infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la Sentencia no resolvió todos los puntos del debate; medida que podía acordarse de oficio.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio , sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. La Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984, dictada en un recurso de amparo, rechaza la supuesta incongruencia e indefensión, recordando que«en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del Derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando , entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español» . La incongruencia no existe cuando la Sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad , y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la Sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (R.J. Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la Sentencia ha de ser congruente, por afectar a Derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria) , también matiza que«a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del Derecho de familia [...] (por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad » , estimando que son cuestiones de «ius cogens» las relativas al sostenimiento de la familia, la educación o alimentación de los hijos comunes, y las cargas del matrimonio. En resumen, el principio de «favor filii» conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia (artículo 218 del mismo texto legal).

2º.- Ahora bien , en el presente caso no nos encontramos ante una Sentencia que instaura medidas paterno filiales; sino que pretende la modificación de alguna de las establecidas en la Sentencia de 16 de junio de 2004 . Y concretamente la demanda se circunscribe al cambio de guarda y custodia. Sin ninguna pretensión alternativa. No hay incongruencia cuando no se atiende una petición que no se formuló. Ni fue objeto del debate en la instancia. Lo pretendido es que se modifique una medida concreta. No las demás establecidas en la citada Sentencia. Hacerlo de oficio, y máxime en apelación, podría ocasionar un efecto sorpresivo e inesperado; más cuando no fue objeto de debate alguno en la instancia. Surge porque es el niño , al ser explorado, el que pide un régimen más amplio. Es como si por haber declarado don Doroteo que tiene un trabajo estable para una multinacional, se acordase de oficio incrementar la pensión compensatoria a 400 euros, cuando no se planteó en la instancia.

3º.- Entrar en esta alzada a fijar un régimen de visitas más amplio, sin debate real sobre el particular , sin haber oído las posturas de las partes, cuando la residencia actual del menor está en otra comunidad autónoma, se ignoran las razones por las que en su día se acordó que las visitas fuesen tan restrictivas y precisamente en un punto de encuentro, podría dar lugar a un resultado desafortunado. Por lo que, a la vista de la situación actual, podrá la parte, si así lo desea , solicitar la modificación de ese régimen. Pero no por vía de recurso, cuando no se planteó ni discutió debidamente la modificación de esta medida en la instancia.

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la Sentencia apelada debe ser confirmada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada dada la cuestión litigiosa.

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno , de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la sección Tercera de la audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Doroteo, contra la Sentencia dictada el 28 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 492 de 2010, y en el que es demandada doña Almudena , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma la Sentencia apelada.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta Resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal , en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito , S.A.", con la clave 1524 0000 06 0539 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0539 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.- Firme que sea la presente Resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman , y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario , certifico.-