Sentencia Civil Nº 153/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 609/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00153/2012

SENTENCIA NÚMERO: 153/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veinte de marzo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS nº 388/011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 609/11, en los que aparece como parte apelante Dña María Teresa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Silvia Catalán Aroca y asistida por la Letrada Dª Eva Maria Abadía Fernández, y como parte apelada Don Tomás , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Susana de Torre Lerena y asistido por la Letrada Dª Begoña Lorente Clemente, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL ,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Zaragoza se dictó el 4 de octubre de 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma indicada la demanda interpuesta por Tomás contra María Teresa y decreto la modificación de medidas definitiva solicitada, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, se otorga a Tomás y a María Teresa de forma compartida al tiempo que a la vez comparten ambos progenitores la autoridad familiar. La custodia entendida como compañía física de los menores la ejercerá la madre desde este mismo momento al 30 de junio de 2012 en que pasara a ejercerla el padre por un año completo, del 1 de julio de 2012 al 30 de junio de 2013 y luego ya por años alternos la ostentará cada una de las partes. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el Art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo más favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a titulo solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a/os/as menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica,, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptos de toda la información educativa y de otro tipo del hijo/a/os/as menor/es, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a/os/as menor/es y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce recomunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/es, durante los periodos de visitas.

2.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para el hijo/a/os/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 21 horas del domingo y en periodo escolar hasta el lunes por la mañana en que el progenitor que lo tenga de visitas tal fin de semana lo llevará directamente al colegio el lunes por la mañana, y dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, lo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde, ya lo sea a las 13, a las 17, o a otra hora de la tarde, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20 horas en que lo retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y un mes en verano. Las vacaciones escolares de verano que correspondan un mes a cada progenitor se dividen en dos periodos, el primero desde el 30 de junio por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo desde el 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de agosto por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar, atendida su actual corta duración, corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma: Los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa y Fiestas del Pilar, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. Siempre que exista un derecho de opción, deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos 30 días de antelación a la fecha elegida, baja sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La entrega y recogida del hijo/a/os/as menor/es de edad, se realizara en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutara del primer fin de semana tras las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad del dicho "puente".

3.- Se mantiene la atribución a María Teresa del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Zaragoza con anexos de garaje y trastero pero dicho uso lo es limitado a la fecha en que se proceda a instancias de cualquiera de las partes a instar la división del condominio ante la jurisdicción ordinaria y se produzca de forma efectiva el cese del pro indiviso. Mientras tanto todos los gastos de la propiedad del tipo IBI y derramas extraordinarias se abonaran por las partes al 50% sin perjuicio de los reintegros que procedan entre ellos. Los gastos ordinarios los abonará la parte que lo use.

4.- Los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión.

5.- Las partes domiciliarán todos los gastos ordinarios educativos del hijo menor en una cuenta que abrirán de forma conjunta y en la que atenderán con ingresos al 50 % los gastos que se produzcan indicados fuera de lo ya previsto para pago de otros gastos en el punto anterior. Fuera de lo ahora señalado, cada progenitor custodio atenderá las necesidades del menor durante los periodos de custodia compartida. Los gastos de cuidadores que cada parte contrate durante su periodo de custodia son a cargo de la parte que los contrate en cada caso.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación el 17-01-2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª María Teresa la sentencia de instancia, suplicando se revoque y se mantenga el régimen de custodia monoparental y de visitas que a su favor señaló la sentencia de divorcio -20 mayo 2008 - por ser lo más beneficioso para el menor y lo más ajustado a derecho, en cuyo sentido alega, de un lado, que la prueba practicada no ha puesto de relieve motivo para modificar la guarda establecida en la citada sentencia -y en la posterior recaída en autos de modificación de medidas nº 1216/09-, no bastando el cambio de la Ley cuando no ha habido un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes en la fecha del divorcio, y, de otro, que las circunstancias existentes no justifican que el régimen solicitado suponga para el menor un beneficio que compense los cambios que el mismo conllevará, posible causa generadora de problemas de inestabilidad y desequilibrios, además de que los horarios laborales de actor y demandada, la mayor proximidad de la vivienda en que vive al lugar en que se ubica el colegio del menor, los riesgos de desestabilización emocional que el cambio de habitación, zonas de juegos y deberes puede suponer para el menor, y la misma edad de este -7 años actualmente-, apuntan a la madre como el progenitor más adecuado para ostentar su custodia.

SEGUNDO.- El TSJA ha recogido como criterios exegéticos en la interpretación de los preceptos de la Ley 2/2010, hoy incorporados al CDFA: a) Que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca del interés del menor en orden al mejor desarrollo de la personalidad, de modo que aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (STSJA 30-9-11); b) que el sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez: el superior interés de menor (STJA 13-7-11); c) Que podrá establecerse el sistema de custodia individual cuando este resulte más conveniente para dicho interés, a cuyos efectos habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art 80.2 del Código ( sentencias citadas y la de 15 diciembre 2011 ); d) Que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (STSJA 15-12-11). e) Que para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art 80.3 CDFA- obrante en autos, y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio -art 80.2.c) CDFA); y f) Por último, que el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el Legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.

TERCERO.- Actor y demandada contrajeron matrimonio en octubre de 1998. El divorcio tuvo lugar en mayo de 2008, quedando el hijo, Andrés, nacido el 88-12-04, bajo la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas con el padre -fines de semana alternos, miércoles por la tarde y mitad de los periodos vacacionales-, que en enero de 2010 se modificó, ampliándose el sistema en dos tardes entre semana -martes y jueves-.

Antes de interponerse la demanda que inició el procedimiento, actor y demandada intentaron llegar a un acuerdo según el cual el menor permanecería semanas alternas con cada uno. El sistema se inició en febrero de 2011, llevándose a cabo una única alternancia, pues la Sra. María Teresa consideró un inconveniente la distancia entre ambos domicilios -el de ella a principio del BARRIO000 y el de D. Tomás en DIRECCION000 , estando en Los Enlaces el Colegio del menor - y el hecho de que el padre no pudiera llevar personalmente al niño por las mañanas.

Con posterioridad, no habiéndose podido establecer de común acuerdo un sistema de reparto del tiempo y estancias del hijo con cada uno, el actor solicitó un ejercicio compartido de la custodia del hijo en periodos alternos de dos meses con cada uno, pretensión frente a la que la demandada solicita el mantenimiento de las medidas existentes.

Andrés mantiene una buena relación con ambos progenitores, no habiéndose puesto de relieve problemáticas con ninguno, presentando una imagen positiva de ambos.

Del estudio de las rutinas y dinámicas cotidianas se pone de manifiesto una interacción adecuada y adaptada a la edad y momento evolutivo del niño, sin que se hayan detectado déficits en los cuidados y atenciones proporcionados en sus entornos habituales de vida, no permitiendo ninguno de los progenitores que el enfrentamiento judicial producido les impida colaborar de una manera adecuada en la función de coparentalidad.

Las razones que para la madre obstan al régimen solicitado de contrario quedan centrados en su horario laboral e inconvenientes que del mismo pueden derivar respecto de una atención cercana y cotidiana de su hijo por parte del padre, y en la distancia entre los respectivos domicilios y el colegio del menor -Colegio "La Inmaculada", de las Misioneras Claretianas, en Los Enlaces"-.

D. Tomás trabaja en "Kalfrisa", a jornada continua, de 6,15 a 14,15 horas. Vive y proyecta vivir en un piso en la c/ DIRECCION001 - DIRECCION000 -, propiedad suya y de tres hermanos, a quienes paga un alquiler mensual. Sus condiciones laborales, ciertamente, limitan su disponibilidad horaria para hacerse cargo de la atención cotidiana del menor en las primeras horas de cada día hasta dejarlo en el colegio, pero la Psicóloga del Juzgado, en aclaraciones, dijo que tal circunstancia no es óbice al carácter preferente del sistema que propone, y lo cierto es que, por más que lo preferible seria que esas rutinas las llevase a cabe D. Tomás personalmente, dispone de persona de su confianza -tanto ella como su familia son conocidas por Dña María Teresa -, que suple sus limitaciones. Por su parte, Dña. María Teresa trabaja como carnicera en "El Árbol"-. Hasta que el hijo cumpla 8 años tiene una jornada reducida de 30 horas semanales, de lunes a sábado, de 10 a 15 horas, disponiendo también, al igual que el actor, de personas de su entorno -una hermana, una vecina- que salva sus limitaciones los sábados y en todos aquellos momentos en que su ayuda se hace precisa. No ha habido informe de la Trabajadora Social ni, por tanto, del aspecto relativo a distancias entre domicilios y Colegio, aunque, en el momento actual, examinado el caso, no parece que, habida cuenta de la real entidad de aquellas, entidad, supongan un obstáculo decisivo, sin perjuicio, como dijo la psicologa, de que la evolución del caso y los cambios que se produzcan puedan llevar en su día a una valoración distinta.

La psicóloga, por lo demás, ha valorado la adaptación del hijo al divorcio de los padres; su satisfactoria vinculación con cada uno de ellos; la inexistencia por parte de estos de condicionamientos psíquicos negativos para su cuidado; la actitud positiva de cada figura parental hacia la otra y cara a facilitar y promover los contactos del niño con ella; las posibilidades de organización y disponibilidad cotidiana de cada uno, la capacidad de colaborar y cooperar en el cuidado del hijo y el hecho de que en el corto periodo de tiempo en que se llevó a cabo el sistema de custodia alterna resultó positivo para el menor; y, todo ello atendido, concluye recomendando, salvo acuerdo de los padres en otro sentido, un sistema de guarda y custodia compartida por años escolares alternos, compartiendo los fines de semana, festividades y periodos vacacionales y permaneciendo asimismo dos tardes entre semana con el progenitor con el que en la misma no estén. Periodo de alternancia el aconsejado que se considera preferible al inicialmente pretendido por el actor de periodos bimensuales, por ser la mejor manera de estructurar el tiempo de los menores, además de la que proporciona una estabilidad mayor que la facilitada por periodos más cortos de tiempo. Todo ello con advertencia expresa de que para que un sistema de estas características no represente mayores riesgos de incremento de la conflictividad existente, es preciso que los progenitores se esfuercen en adoptar de común acuerdo las decisiones de importancia referidas a su hijo, así como en superar sus dificultades interpersonales como impedimento al dialogo constructivo y positivo en relación al mismo, pues solamente en una perspectiva de colaboración y cooperación parental pueden los hijos beneficiarse de medidas que implican una amplia variedad de elementos compartidos entre los progenitores.

La prueba practicada ha mostrado, pues, que ambos padres están capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a la consecución del fin perseguido -mejor desarrollo de la personalidad del menor-, y que, siendo la custodia compartida por ambos el régimen preferente y predeterminado por el legislador, y el superior interés de Andrés el designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que afecte a los menores (art 76 CDFA), el recurso de la demandada debe ser desestimado, con el consiguiente mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida que la sentencia de instancia establece, al no haberse demostrado que la custodia individual, evaluados los factores del art 80.2, sea más conveniente en la perspectiva de aquel interés.

QUINTO.- La índole de las cuestiones en conflicto aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña María Teresa contra Don Tomás y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 4 octubre 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.