Sentencia Civil Nº 153/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 661/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00153/2016
SENTENCIA NUMERO: 153-16
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a quince de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
Autos de divorcio nº 21/2015, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 2 de ZARAGOZA,
a los que ha correspondido el Rollo numero 661/15, en el que es apelante DON Gervasio representado por la
Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Hueto Sáenz y asistido por el Letrado don Javier Rodríguez
Domínguez, y apelada DOÑA Elisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Begoña
Viñuales Marcos y asistida por la Letrada doña Sara Pradas García, habiendo sido parte el MINISTERIO
FISCAL ,

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de los de Zaragoza se dictó el 29 mayo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Begoña Visuales Marcos, en nombre y representación de doña Elisa contra don Gervasio debemos declarar y declaramos disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre doña Elisa y don Gervasio en fecha 2 de enero de 2007, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1.- Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro.

2.- La atribución de la guarda y custodia de los menores Segundo y Jose Francisco , a la madre, doña Elisa , siendo la patria potestad o autoridad familiar compartida.

3.- La obligación de don Gervasio de contribuir a las cargas familiares mediante el abono de una pensión de alimentos a favor de sus hijos de 175 euros (CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS) mensuales para cada uno de sus hijos, lo que hace un total mensual de 350 euros (trescientos cincuenta euros) que se actualizará anualmente a partir del 1 de enero del año 2016 conforme a las variaciones que experimente el IPC, o documento que legalmente le sustituya; debiendo ingresarla dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que doña Elisa señale al efecto.

4.- Ambos progenitores deberán hacerse cargo del 50% del total de los gastos extraordinarios necesarios de los menores en relación a todos los aspectos de su vida, y los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto; en todo caso, se entenderá que hay acuerdo si comunicado a la otra parte de forma fehaciente, ésta no contestara en el plazo de 15 dias.

5.- Establecer a favor del padre, don Gervasio , un régimen de visitas progresivo por el que podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos de sábados y domingos sin pernocta desde las 11:00 horas a las 20:00 horas y un dia entre semana, que a falta de acuerdo entre las partes, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas, transcurridos 6 meses desde la fecha de la sentencia las visitas serán de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19:00 horas y un dia entre semana que será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas. Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.

6.- Respecto de las vacaciones don Gervasio podrá estar en compañía de sus hijos durante el año 2015 desde el dia 1 de agosto al 21 de agosto sin pernocta, recogiéndolos todos los dias a las 11:00 horas y devolviéndolos a las 20:00 horas en el punto de Encuentro Familiar. Durante el verano de 2016 las vacaciones serán del 1 de agosto al 15 de agosto con pernocta, recogiéndolos el dia 1 a las 11:00 horas y devolviéndolos el dia 15 a las 20 horas en el Punto de Encuentro Familiar. En el verano de 2017 las vacaciones serán del día 1 al 21 de agosto de las 11:00 horas del dia 1 a las 20:00 horas del dia 21 de agosto sin pernocta. Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se llevaran a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.

Las vacaciones de Navidad serán por mitad y el primer periodo irá desde el dia siguiente al ultimo dia lectivo a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del dia 30 de diciembre, y el segundo periodo ira desde dicho dia y hora hasta las 20:00 horas del dia de antes el inicio de las vacaciones; en el año 2015 las vacaciones de Navidad serán sin pernocta, recogiéndolos a las 11:00 horas y devolviéndolos a las 20:00 horas cada dia, en el año 2016 las vacaciones de Navidad serán con pernocta divididas en los dos periodos normales.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio hasta el dia de mitad de vacaciones a las 20:00 horas y el segundo periodo desde la salida el colegio hasta el dia de mitad de vacaciones a las 20:00 horas y el segundo periodo desde dicho dia y hora hasta el dia anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas, y siendo la primera Semana Santa que va a disfrutar don Gervasio en compañía de sus hijos la del año 2016 esta será ya con pernocta.

A falta de acuerde entre los progenitores para la elección del periodo de vacaciones de Navidad o Semana Santa la madre elegirá en los años impares y el padre elegirá en los años pares.

El Pilar será integro para cada uno de ellos por años alternos, correspondiente el del año 2015 a la madre y del año 2016 al padre y así sucesivamente, siendo desde el inicio con pernocta, debiendo recogerlos el padre a las 11:00 horas del dia siguiente a la finalización de las clases y restituirlos a las 20,00 horas del dia anterior al inicio de las clases.

Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.

Durante los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas.

7.- Se prohíba salir a los menores Segundo y Jose Francisco del territorio nacional Español, salvo autorización judicial o con autorización de ambos progenitores expresamente firmada, sin que por tanto deba autorizarse ya la salida de don Gervasio en el mes de agosto, sino que deberá ser solicitada en su momento.

8.- Se atribuye el uso y disfrute del que era el domicilio familiar a favor de don Gervasio , siempre y cuando todavía esté en vigor el contrato de alquiler, y sin perjuicio del derecho que tiene para resolver el contrato cuando considere necesario.'

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso, del que se dio traslado a la partes partes, que presentaron dentro del plazo escritos de oposición Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Viñuales.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 8 marzo 2016 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto de recurso son los relativos a la pensión de alimentos y prohibición de salida del territorio nacional de los hijos del matrimonio, Segundo y Jose Francisco , de 6 y 4 años de edad, solicitada por el demandado recurrente para que los menores puedan relacionarse en Argelia con su familia extensa paterna en el periodo comprendido entre el 1 y el 20 de agosto.

Previamente, plantea la falta de jurisdicción de los tribunales españoles por no ser competentes para conocer del divorcio al no haberse celebrado el matrimonio en España y no haberse registrado posteriormente en territorio español.



SEGUNDO.- Actora y demandado, de nacionalidad argelina, contrajeron matrimonio en El Amria (Argelia) en 2007 y residen en España desde hace años, siendo su último domicilio Zaragoza.

Atendida la fecha de presentación de la demanda -17-2-2015-, competentes para conocer de la acción de divorcio ejercitada, ex arts 3 , 8 y 61.a) del Reglamento CE /2201/2003, son los tribunales españoles por residencia de los litigantes y de los menores.

La norma aplicable al divorcio es la española, en virtud del art 8 a) del Reglamento (UE) nº 1259/2010, de 20 de diciembre.

Y en lo que toca a alimentos, el artículo 3.1 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 determina que la ley aplicable es la del foro, con aplicación del derecho aragonés, no del Código Civil , por ser Aragón el territorio de residencia de todos los afectados, dada la inaplicabilidad de la conexión establecida en el art. 14 CC , en tanto que ninguno de los afectados puede tener vecindad de cualquiera de los territorios con derecho civil propio por no ser españoles, lo que conduce al punto de conexión de la residencia en virtud de los arts. 47 y 48 Convenio de la Haya 1996 , 16 del Protocolo de 2007 y 15 del Reglamento de 2010 (STSJA 6-10-2015).



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, señalada en importe de 350 ? mensuales para los dos hijos del matrimonio, solicita el recurrente su reducción a 200 ? -100 ? por hijo- El Sr Gervasio trabaja en la Opel, con unos ingresos en torno a los 1100-1250 ? mensuales. Paga un alquiler de 365 ? mensuales, afirmando la actora, recogiendo manifestaciones de su hija, que vive con un amigo marroquí que se supone ayudaría en algo al pago de arrendamiento -100 ? según dice doña Elisa - La demandada está en el desempleo y paga 325 ? mensuales de alquiler. Recibe 426 ? mensuales como Renta Activa de Inserción. De Caritas recibe tres ayudas al año para el pago del alquiler, a razón de una mensualidad cada vez -r.t. 28,40- y como ayuda de alimentos le paga 250 ? para los dos niños 'dos o tres veces al año' -r.t. 28,42-. De la Trabajadora Social recibe un mes de alquiler tres veces al año -r.t. 28,45-, y como ayudas por alimentos 'Paseo Rosales' le paga 150 ? mensuales para los dos hijos y la DGA, Seguridad Social, 350 ? cada seis meses -r.t. 29,20-.

Los hijos, de 6 y 4 años de edad, asisten al CEIP 'Juan XXIII', tienen las necesidades propias de su edad, aportando la actora certificación expresiva de que en el mes mayo pago 184 ? en concepto de comedor.

El art 82 del Código de Derecho Foral de Aragón dispone que '1.- Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo' y que '2.- La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres'.

Atendidos los datos referidos, la precariedad económica de la esposa lleva a confirmar el pronunciamiento económico recurrido.



CUARTO.- En cuanto a las medidas de prohibición de salida y cierre de fronteras respecto de los hijos del matrimonio, en su contestación el demandado solicitó que para la salida del territorio nacional, tal y como se había estipulado en el Pacto de Relaciones Familiares acompañado, fuese necesario el consentimiento de ambos progenitores, expreso y por escrito. En la vista del juicio modificó la petición, en el sentido de que para las vacaciones de verano se autorizase la salida del territorio nacional y la posibilidad de viajar con sus hijos a Argelia en el periodo concreto del 1 al 25 de agosto, que en el recurso pasa a ser del 1 al 20 de ese mes.

No consta, sin embargo, que Argelia, país de origen del recurrente, haya firmado el Convenio de la Haya de 25-10-80, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, con la problemática que ello puede generar en el caso de no reintegro voluntario de los menores a la finalización del periodo vacacional.

Razón por la que la sentencia debe ser confirmada en cuanto garantiza en interés de los menores que estos no serán sustraídos con menoscabo de sus derechos y de los del otro progenitor. Lo que, como la sentencia de instancia parece prever, no ha de suponer la definitiva imposibilidad de que el padre pueda viajar a su país con sus hijos, pues podrá hacerlo, formulada y autorizada la petición con el consentimiento de doña Elisa o la subsidiaria autorización judicial.



QUINTO.- La índole de los intereses en juego aconsejan hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando e el recurso de apelación interpuesto por DON Gervasio contra DOÑA Elisa y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 29 mayo 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº dos de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la parte dispositiva de la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por don Gervasio , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.