Sentencia Civil Nº 154/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 722/2002 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-02/024931

R.menor cuantía 722/02

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika)

Autos de J.menor cuantía 159/00

Recurrente: Yolanda

Procurador/a: PEDRO MARIA LUENGO ARRIZABALAGA

Recurrido: Alberto , Guadalupe ,

María Rosario y Lina

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA, XABIER NUÑEZ IRUETA, XABIER NUÑEZ IRUETA y

SENTENCIA Nº 154/04

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLIS CECCHINI

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a trece de Febrero de Dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, los presentes autos de MENOR CUANTÍA Nº 159/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Gernika y seguidos entre partes: Como apelante Yolanda representado por el Procurador Sr. Luengo Arrizabalaga y dirigido por el Letrado Sr. Marcelino Garcia Martinez, y como apeladas que se oponen al recurso María Rosario , Alberto , Guadalupe y Carlos Antonio representados por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigidos respectivamente por los Letrados Sres. Julio de Vitorica Balsebre y Amaia Garcia Barbero, y Rita , Cristobal , Lina , Filomena , Luis Miguel , Juan Ignacio , Antonieta , Penélope Y Felix en situación procesal de rebeldía.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de abril de 2002 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Yolanda contra Guadalupe , María Rosario , Alberto , Carlos Antonio , Rita , Cristobal , Lina , Filomena , Luis Miguel , Juan Ignacio , Antonieta , Penélope Y Felix debo absolver y absuelvo a estos últimos en la instancia y dejando imprejuzgado el fondo de los pedimentos de aquella por estimación de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, con expresa condena en costas a la demandante".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 722/02 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLIS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.- Falleció Don Miguel Ángel bajo testamento otorgado el día 31 de marzo de 1.978 en el cuál instituía heredera universal a su esposa en cuanto a todos sus bienes y la nombraba comisario foral en relación a los bienes troncales, "haciendo la distribución de esta clase de bienes entre los parientes tronqueros, cualquiera que sea su grado de proximidad a la raíz y le señala el plazo de doce años desde la muerte del testador para que la comisaria pueda cumplir su encargo".En uso del poder testatorio convino con sus sobrinos Alberto , Filomena y Cristobal la adjudicación a los mismos de parte de los bienes troncales y se adjudicó la comisario, en pago de su dote la adjudicación de dos bienes troncales, Monte Echeaspi y heredad nombrada Agarralde, bienes raíces que tenían la consideración de troncales al haber sido adquiridos por el difunto por donación de sus padres.

La demandante acudió y ganó un juicio de saca foral, adjudicándose los mencionados bienes por precio de treinta y dos millones de pesetas; al presente pretende que se declare la terminación o extinción del poder testatorio por conducta indigna del comisario; consecuentemente la apertura de la sucesión intestada de su difunto hermano a favor de los otros hermanos y la propia demandante, declarando que en la herencia del mismo quedan comprendidos como bienes troncales los treinta y dos millones de pesetas pagados en concepto de saca foral y, previa deducción del valor correspondiente a la mitad de un edificio construido en uno de los solares troncales que se corresponde con la mitad del valor del bien, ganancial al haber sido construido constante matrimonio y que en cuanto tal corresponde a Dª María Rosario , se adjudique a los tres hermanos del difunto, por iguales partes, el dinero de la herencia; concretamente, se le adjudique a la demandante la suma de 7.455.648 pesetas.

SEGUNDO.- La Sentencia de primera instancia desestima la demanda en la instancia por entender que concurre litis consorcio pasivo necesario al no haber sido demandados todos los sobrinos del causante en cuanto eventuales herederos del mismo e interesados en la conservación del poder testatorio. Consideramos que la demanda debe entenderse primordialmente entre el comisario y los otros herederos a título intestado, sin que sean parte los sobrinos al no ostentar los mismos mas que una lejana expectativa a adquirir bienes hereditarios, expectativa que no justifica su llamada al procedimiento, por lo que tal excepción debe decaer. Por ello vamos a entrar en el estudio del fondo de la cuestión litigiosa.

TERCERO.- La primera de las cuestiones es la vigencia del poder testatorio. Argumenta la demandante que el poder se ha extinguido por indignidad al haber otorgado la comisaria un acto nulo en franca contradicción con el deber, impuesto por el testamento, de dividir los bienes troncales entre los parientes tronqueros, sin separarlos de la raíz. Aduce en apoyo de su tesis normas del albaceazgo que estima aplicables a la institución del Comisario.

La institución de Comisario se rige por las normas de la Ley Vasca y no por las del albaceazgo del Derecho Común; y el cargo se extingue por las causas señaladas por el art. 48 de la Ley Vasca; sin que quepa acudir a un concepto y a unas causas de indignidad distintas de las establecidas en los arts. 756 y 757 del Código Civil; causas todas de una enorme gravedad que nada tienen que ver con eventuales ilícito civiles como el adjudicarse un bien troncal en pago de una dote.

Por tanto y como primera conclusión tenemos que dejar sentado que el poder otorgado en el testamento de mérito sigue en vigor al no haber transcurrido, al día de la fecha, el plazo de doce años previsto en el mismo. Y que no cabe abrir la sucesión intestada en cuanto a bienes troncales hasta tanto no se haya extinguido el poder.

CUARTO.- A mayor abundamiento debemos afirmar que la suma de dinero obtenida a virtud de la saca foral no es un bien troncal. Bienes troncales son los enunciados por los arts. 22 y 19 de la Ley Civil Vasca, y no son otros que los bienes raíces entendiendo por tales el suelo, su vuelo y las sepulturas de las iglesias.

No tienen en ningún caso la consideración de bienes troncales los bienes muebles y, como bien mueble que es, el dinero nunca puede tener la consideración de bien troncal, por cuanto la subrogación a que se refiere el art. 22, 3, ha de entenderse siempre referida al bien raíz troncal que ocupa por subrogación el de otro que se transmite a título oneroso.

QUINTO.- Añadir a lo anterior que el cálculo efectuado por la parte demandante es escasamente admisible pues parte de que a Dª María Rosario sólo le corresponde la mitad del valor de la casa edificada en suelo troncal, cuando la otra mitad no tiene la consideración troncal pues también sería ganancial y en el testamento el difunto la instituyó heredera de todos sus bienes. Por ello el edificio sería siempre ganancial, aun cuando siguiera por efecto de la troncalidad la suerte del suelo al que se considera accesorio, correspondiendo a Dª María Rosario el total valor del edifico en la hipótesis, repetimos inadmisible, de que diéramos lugar al pedimento principal de la demanda.

SEXTO.- Las anteriores consideraciones conducen a la revocación de la sentencia y a que, entrando a conocer del fondo del asunto, desestimemos la demanda, impongamos a la demandante las costas de primera instancia y no declaremos particular pronunciamiento en punto a las costas de esta apelación.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Yolanda contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de los de Gernika y Luno en autos de juicio de menor cuantía nº 159/00, de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma; y entrando a conocer de la cuestión litigiosa, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por dicha recurrente contra Don Carlos Antonio , Dª Guadalupe , Dª María Rosario , Don Alberto , Don Cristobal , Dª Filomena , Dª Rita , Dª Lina , Don Luis Miguel , Don Juan Ignacio , Dª Antonieta , Dª Penélope y Don Felix , absolviendo a los demandados de dicha demanda, imponiendo a la demandante las costas de primera instancia y sin dictar particular pronunciamiento en las de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.