Sentencia Civil Nº 154/2007, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 277/2005 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00154/2007

Concurso 277/2005

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 11 de junio de 2007

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso voluntario nº277/2005, a instancia de la Administración Concursal de Congelats Ostramar SL.

Antecedentes

Primero: en fecha 24 de octubre de 2006, por la Administración Concursal del Congelats Ostramar SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Congelats Ostramar SL como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Juan Enrique , como administrador de derecho.

3. Que se condene a la persona afectada a la inhabilitación por diez años.

4. Que se condene a la persona afectada a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar ante la masa activa del concurso.

5. Que se condene a D. Juan Enrique a abonar la cantidad de 94.034,09 € en concepto de daños y perjuicios a favor de la masa activa.

6. Que se condene a D. Juan Enrique a satisfacer totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.

7. Todo ello con imposición de las costas del incidente.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado, por resolución de 25 de octubre de 2006, al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito de 3 de noviembre de 2006, en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: por providencia de 16 de noviembre de 2006, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al afectado por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, lo que ocurrió por escrito de 11 de diciembre de 2006, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia que declarase el concurso como fortuito y subsidiariamente que se acuerde la inhabilitación de D. Juan Enrique por el periodo mínimo legalmente previsto.

Cuarto: convocadas las partes al acto del juicio, el mismo se celebró el 5 de junio de 2007, al que asistieron todas las partes. En dicho acto, una vez ratificados los respectivos escritos, las partes propusieron la prueba que a su derecho convino, practicándose la admitida, y en concreto documental e interrogatorio de la administración concursal. Tras ello quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

El concepto general se presenta en el art.164 al definirlo como aquel en el que la generación o agravación de la insolvencia del deudor hubiera mediado dolo o culpa grave por parte de éste o de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho. De esta forma se fija una fórmula abierta general de cierre frente al sistema de numerus clausus tradicional fijando un criterio de la calificación de la culpabilidad, ofreciendo utilidad en la interpretación de las denominadas como "zonas grises u oscuras" en la aplicación de los tipos concretos de calificación.

Al lado de este tipo general encontramos los ilícitos concursales (art.164.2 ), tipificaciones de actuaciones concretas cuya realización conlleva la declaración de responsabilidad. Dichos ilícitos se someten a reglas concretas de prueba por las que corresponderá a la parte demandante (la administración concursal y el Ministerio Fiscal) acreditar la comisión de esos ilícitos; estos supuestos se reconducen a la llevanza de la contabilidad, a la apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y al alzamiento de bienes.

Finalmente el art.165 LC recoge las presunciones de dolo o culpa grave, un catálogo de conductas que hacen referencia a deberes concursales o deberes relaciones con las cuentas anuales. Presunciones en las que incumbe la carga de probarlas a la parte actora, pudiendo la parte demandada presentar contraprueba que deje sin efecto las mismas.

Segundo: otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad (art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en "los papeles" como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, y los liquidadores de hecho y de derecho.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Tercero: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que D. Juan Enrique ostenta en tanto en cuanto administrador de derecho de la concursada; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, Congelats Ostramar SL se constituyó el 16 de febrero de 1998, de la que figura como administrador único D. Juan Enrique , sin que haya cesado en dicho hasta la actualidad. Por último Congelats Ostramar SL, en fecha 16 de septiembre de 2005 presentó solicitud de declaración de concurso voluntario, declaración que se produjo el 26 de octubre de 2005.

Cuarto: sin perjuicio de lo dicho, y en aras a centrar el debate jurídico que se plantea, como problema general que surge en la aplicación de la nueva ley concursal, y en particular de la responsabilidad de los administradores y/o liquidadores de hecho y derecho, es la aplicación, o no, retroactiva de la nueva normativa concursal. Para ello debemos recordar que la ley 22/2003, que reforma el sistema concursal, previene en su disposición final trigésima quinta que la entrada en vigor de la misma se produciría el 1 de septiembre de 2004, momento en el que procederían a ser de plena aplicación los preceptos y reglas que contiene la misma, incluidas las obligaciones respecto de la presentación de la solicitud de concurso. Por otro lado, y como hemos explicado en el fundamento de derecho tercero, la solicitud de concurso voluntario tuvo lugar ante este mismo Juzgado el 16 de septiembre de 2005 , después de la entrada en vigor de la norma, y consecuentemente mucho después del transcurso de los dos meses preceptivos para las situaciones de insolvencia.

Así, conforme a los principios generales que se recogen en nuestro derecho vigente, especialmente el art.2.3 CC y 9.3 CE, se prohíbe la aplicación retroactiva de las normas, especialmente las sancionadoras, lo que llevado al caso de autos comporta el que no se pueda sancionar una conducta que, con anterioridad a la entrada en vigor de la actual Ley Concursal no estaba prevista, por mucho que la situación de insolvencia se viniese produciendo desde hacía varios años. Sin embargo, cuando, transcurrido los plazos que la norma impone, se inobserva el cumplimiento del ordenamiento, procede de aplicación directa e inmediata las consecuencias legalmente previstas, y en particular las sancionadoras que la ley concursal prevé.

Quinto: en orden a un desarrollo lógico, en primer lugar, dado que en ningún momento se ha discutido la figura del administrador de derecho en la persona de D. Juan Enrique , procede analizar si concurren las causas por las que el concurso debe declararse como culpable.

En primer lugar (alterando el orden de la petición de culpabilidad), se sostiene por la Administración Concursal el hecho de que la presentación de la solicitud del concurso se hizo fuera del plazo del los dos meses el art.5 LC que se exige vía el art.165.1º LC , concurriendo una de las presunciones iuris tatum que la norma prevé. A este respecto, debemos concordar el razonamiento efectuado en el informe de calificación, y mostrar nuestra conformidad con la manifestaciones de la administración concursal (expresados a través de los preceptivos informes elaborados al albur del art.75 LC ), particularmente en el hecho de que la entidad concursada estaba en situación de insolvencia desde hacía varios años; en concreto desde el 2004, cuando la sociedad deja de cumplir con las obligaciones vencidas y exigibles, tales como la póliza de crédito suscrita con el BBVA (nº0300139686) o la contratada con Banca March (nº504110512), máxime cuando de las cuentas anuales presentadas por la propia concursada, en el ejercicio 2004, se revela como el activo de la entidad (valorado muy por encima del verdadero valor de mercado llegando al punto que la Administración Concursal, en su informe no impugnado por la concursada, plantea que su valoración real, como precio de mercado, pudiese estar en 3.000 €), es realmente inferior al pasivo, que ascendía hasta los 626.590,63 euros, implicando unas pérdidas realmente importantes, no obstante lo cual, no se solicita la declaración de concurso sino el 16 de septiembre de 2005, superando con creces el plazo de los dos meses que el legislador impone al respecto, concurriendo, por tanto la presunción de culpabilidad que la norma prevé al efecto.

Y todo ello teniendo en cuenta que desde la solicitud inicial del concurso, se denuncia, no la insolvencia actual, sino la inminente, aquella que conforme el art.2 LC expresa que en un futuro próximo no podrá cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, resultando (a sensu contrario) que a la fecha de la solicitud puede hacerlo de dicha manera. Lógicamente, conforme se deduce de los informes de la administración concursal elaborados en el presente expediente, la situación de la mercantil, en el momento de la solicitud, era de insolvencia actual, con imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles.

Sexto: en segundo lugar, se presenta como motivo determinante de la culpabilidad la presunción, la falta de fiabilidad de la contabilidad de la concursada, derivada de la ausencia de contabilidad de la empresa, de los soportes y de los libros legalmente exigibles. Al respecto, siguiendo el hilo argumental de la administración concursal, conforme a las disposiciones de los art.25, 27 y 30 del CCom. y 329 y siguientes del RRM, se impone a los empresarios la llevanza de una contabilidad ordenada, con unos libros debidamente diligenciados. Pese a ello, a lo largo del presente expediente concursal, se ha tenido la oportunidad de comprobar que, más allá de unas cuentas anuales elaboradas "para la ocasión", se aprecia la ausencia total y absoluta de de libros de contabilidad de los ejercicios 1998,1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. Y todo ello pese a los requerimientos efectuados por la administradora concursal al efecto, exigiendo la entrega de dicha documentación, que llevó incluso a acudir al local donde la sociedad desarrollaba su actividad, aconteciendo que el propietario de la nave relató como en su interior (pese a las manifestaciones de D. Juan Enrique ), allí no se encontraba documentación alguna de Congelats Ostramar SL.

A lo dicho debemos añadir la errónea valoración de los elementos integrantes de las distintas partidas contables que figuran en las cuentas anuales, que derivan en una equivocada cuantificación del concepto de gasto por impuesto de sociedades, derivando en que los fondos propios de la mercantil, en el ejercicio 2004 resultasen ser negativos; de igual manera en la partida de resultados de ejercicios anteriores se ha llevado a cabo una cuantificación errónea, una vez que no se acredita ni justifica su incremento a partir de lo expresado en los ejercicios 2002 y 2003. Aplicados de forma correcta (tal y como se explica en los informes de la administración concursal) ocurriría que los fondos propios negativos del ejercicio 2004, serían todavía mayores, y que los positivos del 2003, se transformarían en negativos.

Finalmente, en lo concerniente a la cuenta nº430001356, en la que Son Pardo Restaurante Cafetería aparece como deudora de la sociedad concursada, dada las vinculaciones personales de D. Juan Enrique con dicho negocio, ha conllevado el que se hubiese ido aumentando la deuda que se tenía frente a la concursada sin que en ningún momento se hubiese efectuado una dotación para provisionar para insolvencias de tráfico, ni se contabilizó como una pérdida incobrable (como impone la legislación contable).

La consecuencia directa e inmediata de todo lo que se acaba de exponer es que la contabilidad de la concursada no ofrece la imagen fiel que exige la ley, máxime cuando, si se hubiese efectuado correctamente la contabilidad, los fondos propios negativos hubiesen aumentado considerablemente.

Todo lo expuesto, debidamente ratificado y explicado por la administradora concursal al contestar al interrogatorio de preguntas, condujo a no poder apreciar la verdadera situación de la empresa, incumpliendo la obligación de ofrecer una imagen fiel de la mercantil, y por tanto incurriendo en la presunción de culpabilidad prevista en el art. 164.2.1º LC

Octavo: al lado de lo dicho, también se denuncia la existencia de inexactitudes graves en los documentos acompañados con la solicitud del concurso. En concreto, partiendo de lo manifestado en el anterior fundamento, las cuentas anuales presentadas revelan graves acrecencias informativas de la verdadera situación patrimonial y contable de la mercantil, a lo que se suma las incorrecciones relativas a las causas determinantes de la insolvencia expuestas en la memoria económica presentada inicialmente. En concreto lo que se denomina como gran cantidad de impagados que existen y que fueron la principal causa de la situación denunciada. Sin embargo se aprecia como hay que créditos que ya estaban cobrados o archivados, o lo que es más llamativo, se presenta como crédito una deuda contraída a favor de D. Juan Enrique (la que deriva de D. Gustavo ). En conclusión, como resulta de los informes de la administración concursal, no existe la pretendida causa determinante de la insolvencia.

En el mismo sentido, en lo referente a la rotura del motor de una cámara frigorífica con la consiguiente pérdida de mercancía (acontecido, según la memoria, en el año 2005), no se expresó o se puso de manifiesto en la relación de cambios significativos experimentados tras las últimas cuentas anuales formuladas. Ni tampoco se ha podido comprobar la pérdida del género referenciado.

Por último esa pérdida de activos no ha tenido la debida constancia en las cuentas anuales. Consecuentemente de lo dicho, nos encontraríamos ante una presunción de culpabilidad de las previstas en el art.164.2.2º LC .

Noveno: sin perjuicio de lo dicho también debemos concluir que concurre el motivo general de culpabilidad fijado en el art.164 LC , esto es, por parte del Administrador de derecho, mediante su conducta, se genera o se agrava la situación de insolvencia de la deudora.

Baste un simple vistazo a lo que se ha expuesto en los anteriores fundamentos de la presente resolución para comprobar la realidad de la crisis económica de la concursada, arrastrada durante años, y que ha conducido de forma irremediable, no solo al concurso, sino lo que es más grave, al cierre del negocio.

Fácilmente se puede concluir la penosa situación financiera de la mercantil que presentaba fondos propios negativos, unos fondos propios negativos que lejos de disminuir iban subiendo, mientras que la cifra de capital de la mercantil no variaba, permanecía inalterable. Finalmente, a la hora de liquidar el activo de la concursada, el pasivo de la misma, superaba con creces los bienes disponibles.

Queda claro que la situación de insolvencia no es sobrevenida, ni accidental, ni transitoria, sino que es endémica, mortal y definitiva; una situación que se ha visto acrecentada con el paso del tiempo, y que se debe a la mala gestión del órgano de administración social, que lejos de atajar el problema, acudiendo a las vías legales existentes (aumento de capital o presentación de la quiebra), ha permanecido inerte en el tráfico jurídico económico, viendo como la "bola" crecía sin parar, endeudándose todavía más hasta que la situación se hizo insostenible. Todo ello no empece a comprobar cómo la situación de insolvencia, a lo largo del periodo de los últimos cinco años, si bien no se puede acreditar plenamente que se debió a la conducta de la administración social, sí que queda claro que contribuyó con su conducta a agravarla, como lo demuestran los datos que las propias cuentas anuales presentada por la concursada desvelan, así como por los informes elaborados por la administración al efecto. Un administrador diligente no hubiera permitido esta situación de descontrol absoluto, no hubiera tolerado que el pasivo de la sociedad creciese hasta los límites que se ha llegado, sino que hubiera atajado el problema en aras a solucionar el problema, o al menos a tratar de evitar situaciones de mayor perjuicio o daño. No debemos olvidar que los perjudicados mayores por la insolvencia son los acreedores, que confiados en el buen hacer de los administradores continúan contratando con la concursada, en la confianza de encontrarse ante un negocio rentable, con un patrimonio consolidado y que respondería de las eventuales pérdidas que pudiesen acontecer. Frente a ello la realidad se muestra de otra forma totalmente distinta, al encontrarnos con una sociedad "muerta", descapitalizada, que no es capaz de generar recursos para afrontar sus compromisos, sin que en su lugar se endeuda cada vez más; y lo que es más grave, oculta su verdadera situación económica patrimonial al no reflejar una imagen fiel de su situación financiera y patrimonial, evitando que cualquier tercero que quisiera comprobar el estado de la empresa pudiese encontrar la información adecuada. Se demuestra, así, una conducta totalmente negligente, encuadrable dentro del concepto de culpa grave, por omisión de las obligaciones que el art.61 TRLSRL establece; omisión imputable al afectados por la declaración de culpabilidad, el administrador de derecho. La responsabilidad es clara, por agravar la insolvencia social. Por todo la conclusión a la que se llega es que también se da este motivo de culpabilidad en el demandado.

En conclusión, se declara que la culpabilidad de la persona afectada en el escrito de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, D. Juan Enrique .

Décimo: confirmada la culpabilidad de las dos personas afectadas, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa los dos siguientes: la inhabilitación y la pérdida de derechos sobre la masa con devolución de bienes recibidos de ésta.

En cuanto al primero de ellos, debemos acoger la solicitud de la Administración del concurso, que pide 10 años de inhabilitación para la administración de bienes ajenos para ambas personas afectadas. Se considera una sanción justa y proporcionada, partiendo de que no es ni la mínima (reservada para aquellos supuestos extremos en que concurran circunstancias mitigantes de la responsabilidad), ni la máxima (también reservada para aquellos supuestos especialmente graves, tanto por el número de supuestos de culpabilidad en que concurran los afectados, como la entidad de los mismos), sino una cifra adecuada a los motivos que se han ido exponiendo a lo largo de la presente resolución, en que la culpabilidad se ha producido por agravar la situación de insolvencia (y no por generarla), amén de omitir información relevante sobre el órgano de administración y no llevar una contabilidad ordenada.

En segundo lugar, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En tercer lugar, al amparo del artículo 172.2.3º se solicita la condena a indemnizar los perjuicios causados a la sociedad concursada, y en particular el importe de 94.034,09 €, cifra consistente en la deuda contraída por Son Pardo Restaurante Cafetería con Congelats Ostramar SL. Y ello es así porque, partiendo de la condición de socio de dicha deudora que ostenta el demandado, D. Juan Enrique , se entiende que mediante su conducta voluntaria, activa y consciente, ha permitido que la concursa vea perjudicada su "maltrecha" situación económica- financiera en detrimento o favoreciendo a su deudora. Para ello baste reproducir la argumentación expuesta por la administración concursal en su hecho tercero de su informe de calificación, al examinar la cuenta de cliente NUM000 , en la que se aprecia con claridad como la deuda que se contrae, lejos de disminuir, año a año se aumenta, sin tomar medidas al respecto, sino más bien todo lo contrario, dado que en vez de reclamar la deuda, en vez de resolver las relaciones comerciales, en vez de exigir garantías, simplemente se sigue suministrando sin que tuviese la respuesta equivalente en lo relativo al cobro de los impagos. Y ello sin perder de vista la condición de socio de D. Juan Enrique en la sociedad deudora, implicando un favorecimiento consciente en detrimento de la sociedad concursada.

De ahí que esa deuda generada, incrementada y no cobrada se deba exclusivamente a la conducta observada por el administrador de la concursada, D. Juan Enrique , persona que de haber obrado de forma diligente hubiese evitado el perjuicio ocasionado a la mercantil, y que por ello debe responder por ello, estimando la petición formulada por la administración concursal. En este punto, y con respecto a la petición de no aplicación de la sanción legalmente prevista, por considerarlo imposible al amparo de la irretroactividad de las normas, recordando lo expuesto en el fundamento cuarto de la presente resolución, encontramos como la conducta reprochable al ahora afectado, se desarrolló una vez que la norma había entrado en vigor, y lo que es más grave, se ha mantenido durante todo ese periodo, sin adoptar las medidas oportunas al efecto, lo que motiva la aplicabilidad de la nueva normativa concursal.

Décimo: finalmente, el cuarto efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC. AL respecto, existe una corriente doctrinal que considera esta responsabilidad como sanción civil de naturaleza esencialmente punitiva, partiendo para ello de su contenido objetivo (no se trata de reparar el daño al patrimonio social o individual de los acreedores sino cubrir la totalidad o parte del perjuicio), la coexistencia en el concurso de las acciones de responsabilidad por daño (lo que garantiza la función de satisfacer los créditos de los acreedores sociales no satisfechos, la condena por infringir deberes legales por los sujetos afectados, castigando deberes preconcursales, como concursales y la responsabilidad desvinculada de la provocación o agravación de la insolvencia), así como los presupuestos del nuevo sistema de calificación concursal. Es una sanción que tiene sus propias características ya que es personal (los afectados quedan obligados a realizar los pagos con todos su bienes presentes y futuros), es subjetiva (se requiere la imputación subjetiva a los responsables de una conducta en que consista el acto ilícito), es limitada (queda acotada al importe de los créditos concursales que no se satisfagan con la liquidación de la masa activa), es autónoma (ya que no se vincula la responsabilidad a los mecanismos indemnizatorios por daños ex art.133 y siguientes LSA u otros sancionadores ex art.262.5 LSA, como se demuestra con la compatibilidad enunciada en el art42.2 LC) y es cumulativa (ya que al sujeto afectado se le condena a un conjunto de sanciones por su conducta infractora, conforme al art.172 LC ).

Se trata de una sanción potestativa, que queda en manos del órgano judicial (conforme a la dicción del precepto, que utiliza el término "podrá"), y que puede consistir en el pago de todo o parte del déficit patrimonial existente; todo ello a juicio del Juzgador, al que le incumbe decidir al efecto, partiendo de la declaración de culpabilidad, siempre y cuando concurran el resto de requisitos que la norma contempla y que ahora no se discuten.

Sin embargo, la doctrina elaborada por los Tribunales de Justicia más recientes conducen esta responsabilidad por otro camino; así la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 , en relación con el artículo 172.3º de la Ley Concursal , concluye que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1º de la Ley . El tenor literal del artículo 172.3º avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño.

De esta manera, éste que suscribe la presente entiende que, siguiendo esta segunda y novedosa concepción, debe realizarse el pronunciamiento de condena que se ha interesado; en efecto, ya a lo largo de la presente resolución, se ha venido explicando hasta la saciedad como la situación de insolvencia que sufre la concursada se ha agravado sobremanera gracias a la conducta del afectado, el administrador de derecho, el cual, consciente de la situación de crisis que vivía la mercantil no adoptó medidas paliativas de aquella, provocando que la cifra de acreedores fuese engrosando. Una situación reconocida por el afectado, como se deduce de sus escritos y como ya se ha tenido la oportunidad de expresar, que reconoce como el activo de la entidad ha desaparecido, o como no dispone de la contabilidad de la sociedad, pese a los requerimientos que se le efectuaron. Necesariamente debe sancionarse dicha conducta, y no solo con un pronunciamiento declarativo de culpabilidad acompañado de una inhabilitación; procede reparar el daño causado a los terceros que contrataron bajo la falsa confianza que se les ofreció, que se creó, sin que se a tolerable que deban sufrir las consecuencias de ese agravamiento de la insolvencia

Por ello se condena al responsable, a D. Juan Enrique a pagar a los acreedores el importe total de sus créditos que no puedan recibir de la masa activa.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Congelats Ostramar SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Congelats Ostramar SL.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Juan Enrique , como administrador de derecho, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Enrique a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por diez años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Enrique a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Enrique a abonar la cantidad de 94.034,09 € en concepto de daños y perjuicios a favor de la masa activa.

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Enrique a satisfacer el déficit concursal.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Juan Enrique .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.