Sentencia Civil Nº 154/2012, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 584/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: Incidente concursal 584/11

SENTENCIA Nº 154/12

En Madrid, a 31 de julio de 2012.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de incidente concursal nº 584/11, seguidos a instancia de la concursada PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SLU, representada por el procurador D. Alvaro Fco Arana Moro, asistida por el letrado D. Alfonso López López contra la JUNTA DE COMPENSACION PARQUE DE VALDEBEBAS, representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, asistido por la letrado Dª Irene López Llandrés, contra El Ayuntamiento de Madrid, representado por el procurador D. José Manuel Fernández Castro, asistido por letrado y contra la Administración Concursal asistida por el letrado D. Angel Rojo Fernández -Río, sobre impugnación de la lista de acreedores he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Que por el procurador de la concursada, en la representación que ostenta, se interpuso demanda de incidente concursal en la que en síntesis impugnaba el reconocimiento con cuantía del crédito ordinario por importe de 29.435.808Ž30 € a favor de la Junta de Compensación ya que era litigioso al haberse impugnado; el crédito subordinado reconocido por importe de 1.583.602Ž83 € ya que era inexistente o subsidiariamente litigioso; el crédito subordinado por importe de 5.953.411Ž26 € por ser inexistente o subsidiariamente subordinado y en todo caso su titularidad no sería del Ayuntamiento sino de la Junta de Compensación. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia estimatoria

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los interesados. Por la Administración Concursal se opuso a la demanda ya que las demandas contenciosas eran posteriores a la declaración de concurso; que no procedía la compensación interesada por la concursada, que las derramas si devengaban IVA; respecto al crédito por intereses que no se cuantifica el importe correspondiente hasta la declaración de concurso; que no es cierto que los intereses sean incompatibles con los recargos e intereses de demora; que el recargo corresponde al ejecutante(Ayuntamiento de Madrid) y no a la Junta de Compensación, aunque sí se debía reducir el importe certificado por el Ayuntamiento.

La codemandada se opuso a la demanda señalando que los créditos no eran litigiosos; que no cabía la compensación; que los intereses de la derrama son compatibles con los recargos e intereses de demora del procedimiento administrativo.

El Ayuntamiento de Madrid se opuso a la exclusión del crédito por recargos y a su reconocimiento como contingente

Tras admitirse como medios de prueba la documental ya aportada, se acordó que quedaran los autos vistos para sentencia

TERCERO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: Impugna la concursada el reconocimiento con cuantía del crédito ordinario por importe de 29.435.808Ž30 € a favor de la Junta de Compensación ya que debería reconocerse como litigioso por haberse impugnado. También impugna el crédito subordinado reconocido por importe de 1.583.602Ž83 € ya que era inexistente o subsidiariamente litigioso y por último el crédito subordinado por importe de 5.953.411Ž26 € por ser inexistente o subsidiariamente subordinado y en todo caso su titularidad no sería del Ayuntamiento sino de la Junta de Compensación

La Administración Concursal se opuso señalando que no se podía reconocer el crédito como litigiosos porque las demandas contenciosas eran posteriores a la declaración de concurso; además manifestó que no procedía la compensación interesada por la concursada, y que las derramas si devengaban IVA; respecto al crédito por intereses que no se cuantifica el importe correspondiente hasta la declaración de concurso; que no es cierto que los intereses sean incompatibles con los recargos e intereses de demora; y que el recargo corresponde al ejecutante(Ayuntamiento de Madrid) y no a la Junta de Compensación, aunque sí se debía reducir el importe certificado por el Ayuntamiento.

Por su parte la Junta de Compensación señaló que los créditos no eran litigiosos; que no cabía la compensación; que los intereses de la derrama son compatibles con los recargos e intereses de demora del procedimiento administrativo.

Por último, el Ayuntamiento de Madrid se opuso a la exclusión del crédito por recargos y a su reconocimiento como contingente

Reconocimiento como contingente.

Señala la concursada que el crédito ordinario por importe de 29.435.808Ž30 € y el subordinado de 1.583.602Ž83 € reconocidos a favor de la Junta de Compensación y el subordinado por importe de 5.953.411Ž26 € reconocido a favor del Ayuntamiento de Madrid, deben ser reconocidos como litigiosos, porque la concursada ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la liquidación del apremio por vía de hecho ya que el ayuntamiento giró la providencia de apremio sin dictar el acto administrativo previo, y sin que hubiera efectuado el previo apercibimiento que exige la ley para la ejecución forzosa de los actos administrativos. También ha presentado una reclamación económica administrativa ante el Tribunal económico administrativo contra la factura num 742/2010 girada para el cobro por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas.

Dice el art 87.3 de la LC que los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación

Los créditos litigiosos son aquellos sobre los que al tiempo de la declaración del concurso se hubiera planteado contienda que tenga que solucionarse durante la tramitación del procedimiento. Son créditos inciertos en cuanto no constará su existencia hasta que no sean reconocidos en el procedimiento que se plantea, y en consecuencia, este carácter es el que justifica que tengan un tratamiento semejante al de los créditos sometidos a condición suspensiva. Evidentemente para que se reconozca un crédito como contingente(por litigioso), es necesario justificar que hay un procedimiento en el que se suscite la existencia del crédito reconocido.

Es cierto, que con arreglo a lo previsto en el art 1535.2 del CC solo sería litigioso el crédito desde la contestación a la demanda, lo que supondría que no bastaría con haber presentado la demanda, sino que también se hubiera producido su contestación. Sin embargo, este concepto es excesivamente riguroso, en la medida que por un lado se estaría dejando en manos de un tercero ajeno al negocio jurídico la atribución de la condición de litigioso, ya que al exigirse contestación a la demanda, dependería de la mayor o menor carga de trabajo del juzgado que tramitara el procedimiento la determinación de la consideración de litigioso. Si tenemos en cuenta que la ley atribuye efectos de índole procesal a la presentación de la demanda(la perpetuación de la jurisdicción o la de legitimación, momento final del cómputo de la prescripción) y que la producción de esos efectos depende de la voluntad de una de las partes del crédito(el actor es el que decide en qué momento se presenta la demanda), es posible aplicar este mismo criterio a los supuestos de créditos litigiosos, ya que también en este caso se atribuiría la condición de litigioso a aquellos créditos cuyo sometimiento judicial es consecuencia de la voluntad de una de las partes.

Además, como hemos visto, el crédito litigioso exige la existencia de un procedimiento y se caracteriza porque hasta que no recaiga sentencia firme o susceptible de ejecución, no puede reconocerse por su cuantía, sino como contingente. Esto supone que basta con la mera presentación de la demanda para que se ponga en marcha el procedimiento judicial que culminará con la mencionada resolución de fondo que decida finalmente su existencia y cuantía, y para ello no es necesario que se produzca la contestación a la demanda, sino que basta la mera presentación de la demanda para que se dicte sentencia sobre el fondo del asunto y que decida la existencia del crédito y su cuantía. Ahora bien, como luego analizaremos, esta conclusión puede tener una solución diferente dependiendo de quién es el demandante, concursado o tercero.

Determinado a partir de qué momento surge la condición de litigioso, es necesario recordar que el art 87 la ley es una norma de reconocimiento de créditos concursales, y por ello su aplicación debe sujetarse a las normas que disciplinan esta materia. En este sentido, es necesario señalar que aunque el art 94 de la ley señala que los administradores concursales elaborarán el listado de acreedores referida a la fecha de solicitud, lo cierto es que en realidad el legislador ha atribuido siempre efectos del concurso al momento de la declaración del concurso(arts 40, 41, 44, 46, 48.3, 51, 55, 59, 60, 61, 62, 64...), y por ello el listado de acreedores se debe realizar con referencia a la fecha de declaración de concurso. Esto supone que es ese el momento que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de las normas de reconocimiento de créditos, y por ello para que el crédito se reconozca como litigioso es necesario que con anterioridad a la declaración del concurso se haya presentado demanda que afecte a la existencia o cuantía del crédito.

El anterior criterio es el que ha sostenido la AP de Madrid( ). Sin embargo, este juzgado en anteriores resoluciones ha ampliado el momento temporal de presentación de la demanda, y por ello de consideración de crédito como contingente. Así se ha indicado que considerado que la anterior conclusión no puede prescindir de la vigencia del art 50 de la LC en relación con el art 8 de la misma ley , y que se refiere a la posibilidad de iniciar nuevos procedimientos tras la declaración del concurso, siendo competente para su conocimiento el juez del concurso, regulando, por tanto la posibilidad de presentar demandas tras la declaración del concurso. En este sentido, es necesario recordar que solo aquellos créditos que hayan sido incluidos en el listado de acreedores, tiene la consideración de concursales, y como tales están sometidos a las vicisitudes del concurso y, en especial, a los efectos que aquí interesan, a sus distintas soluciones de manera que solo se pagarán ya por liquidación ya por convenio, los créditos incluidos, pero si no están incluidos en el listado de acreedores no podrán participar de la masa activa, y por ello a los efectos concursales se entienden que son extemporáneos y solo se pagarán tras haber sido totalmente satisfechos los créditos concursales, y siempre que hubiera con qué pagarlos. No parece, por ello, que el legislador, por un lado permita presentar demandas ante el juez del concurso y por otro lado, que los créditos reconocidos en esas resoluciones no puedan participar del concurso; no parece, por tanto que la intención del legislador haya sido la de dejar fuera del concurso a estos créditos, como lo demuestra el contenido del art 92.1 de la ley(excepciones a la clasificación de subordinados de los créditos no subordinados) al hablar de aquellos créditos que constaren en otro procedimiento concursal, e incluso se ha previsto con la reforma de la ley 38/11 la posibilidad de iniciar procedimientos con posterioridad a la declaración de concurso modificando los textos definitivos(art 97.3.2º y .33º) . Esto nos lleva a entender que alguna solución concursal ha de darse a estos créditos 'litigiosos', en el sentido de procedimiento judicial iniciados con posterioridad a la declaración del concurso.

La solución a la que se llegue no puede prescindir de los principios o pautas establecidas por el legislador para el reconocimiento de créditos; es decir, insinuación y luego reconocimiento en el listado por la administración concursal. Y por ello la solución que se considera más acorde a la voluntad del legislador, es la de poder reconocer como litigiosos aquellos créditos sometidos a procedimientos que se hayan iniciado con posterioridad a la declaración del concurso, pero con anterioridad a la presentación del informe de la Administración Concursal, salvo que se trate de los supuestos expresamente contemplados en el art 97.3.2 º y 3º LC . Por razones de seguridad jurídica es necesario establecer un momento preclusivo para la inclusión de determinados créditos, en la medida que los acreedores y la concursada, deben conocer en el momento de presentación del listado, el pasivo existente o susceptible de existir, pero sin que puedan verse sorprendidos por la aparición de nuevos créditos sobre los que no han tenido noticia previa. Con posterioridad al plazo de impugnación no sería posible admitir la presentación de estos procedimientos por impedirlo el art 97 de la ley, con las excepciones previstas en la reforma concursal. Teniendo en cuenta lo anterior, y en la medida que el art 92.1 de la ley permite utilizar el incidente como medio de insinuación de créditos, tal como ha reconocido la jurisprudencia( STS de 13 de mayo de 2011 ), debemos considerar que el momento último de presentación de demandas sería la finalización del plazo para impugnar el listado de acreedores(bajo la normativa anterior que es la aplicable), pero para que se pudiera reconocer el crédito, conjuntamente se tendría que haber presentado demanda de impugnación del listado de acreedores interesando el reconocimiento del crédito como litigiosos; es decir, se tendría que presentar la demanda declarativa y por otro lado el incidente de impugnación del listado de acreedores interesando el reconocimiento como contingente por litigioso.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y sin olvidar que la demanda ha sido presentada por la concursada, debemos analizar si procede o no el reconocimiento del crédito como litigioso.

Respecto a la interposición del recurso contencioso administrativo debemos rechazar el reconocimiento como litigioso por dos motivos. En primer lugar, consta que la presentación del recurso se produjo el 16 de marzo de 2011(documento nº 4 de la demanda) y que la demanda se presentó el 15 de septiembre de 2011(documento nº 5 de la demanda); el concurso se declaró el 14 de marzo, en consecuencia el procedimiento se presentó con posterioridad a la declaración de concurso. Ya hemos visto que siguiendo la tesis estricta al ser posterior la demanda no sería litigioso, pero también que este juzgado sigue una posición más flexible. Sin embargo, esta posición debe ser matizada cuando el que ha presentado la demanda es la concursada. En estos supuestos ya no cabría admitir la consideración de litigioso, porque si se admitiera esta interpretación amplia, bastaría la mera voluntad de la concursada para elegir los créditos litigiosos y así poder controlar el concurso. Evidentemente el legislador no amparo esta opción, ya que deben ser los acreedores los que puedan decidir libremente sobre la procedencia o no del convenio, pero sin que la concursada pueda modificar el pasivo que se tenga en cuenta para el cómputo. En consecuencia, cuando la demanda ha sido presentada por la concursada debe considerarse que solo sería litigioso el crédito si la presentación de la demanda es anterior a la declaración de concurso para evitar eventuales alteraciones del pasivo. En segundo lugar se tiene que rechazar el reconocimiento como litigioso porque lo que se está recurriendo es un acto de la administración, concretamente del Ayuntamiento, y en este punto sería aplicable el art 87.2 LC y por ello se tendría que reconocer por su cuantía. En conclusión se debe rechazar el reconocimiento como contingente del crédito.

También se señala que debe ser litigioso el crédito por existir una reclamación económica administrativa ante el Tribunal económico administrativo contra la factura num 742/2010 girada para el cobro por la Junta de Compensación Parque de Valdebebas. La concursada entiende que el Tribunal económico debe equiparse a la jurisdicción ordinaria y por ello la impugnación que se plantea ante el mismo supone que estemos ante un crédito litigioso. Según consta en la resolución aportada por la concursada, la reclamación se interpuso el 21 de enero, por lo que en principio es anterior a la declaración de concurso. Ahora bien, es necesario que se justifique que estemos ante un procedimiento judicial para que se le pueda atribuir la condición de litigioso. En este sentido, dice la concursada que la reclamación ante el Tribunal económico administrativo equivale a una impugnación judicial porque el Tribunal tiene la misma consideración. En este sentido no debemos olvidar que el art 117 de la Ce atribuye a los jueces la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y en desarrollo de la misma el art 1 de la LOPJ viene a decir que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, señalando el art 2 que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las leyes. Y dentro de la atribución del ejercicio de la potestad jurisdiccional, el art 26 de la LOPJ no incluye al Tribunal económico administrativo. En consecuencia no es posible identificar al Tribunal económico con un órgano jurisdiccional y por ello la reclamación interpuesta frente a él, no puede equiparse a un recurso contencioso administrativo. De esta manera no constando que se hay interpuesto recurso contencioso administrativo con anterioridad a la declaración de concurso no procede reconocer el crédito como litigioso.

SEGUNDO: Cuantía del crédito ordinario

En segundo lugar la concursada impugna la cuantía del crédito ordinario reconocido a la Junta de Compensación por importe de 29.435.808Ž30 € en concepto de cuotas de urbanización que debería reducirse en la cantidad de 12.861.585Ž45 € importe correspondiente a unas parcelas transmitidas a su favor por la deudora y que la Junta le adeudaba, debiendo aplicarse la compensación.

La Administración concursal se opuso a la compensación por considerar que el crédito que refleja la factura emitida por la Junta de Compensación no debe ser tenido en cuenta.

Por su parte la Junta de Compensación se opuso a la compensación señalando que la cesión de las fincas estaban destinadas a la financiación de los costes de urbanización pero solo cuando se enajenaren efectivamente.

La compensación se configura como un causa de extinción de las obligaciones( art 1.156 del CC ), y aparece regulada en los arts 1195 y ss. Esta institución opera cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra(artículo 1.195 ), produciendo el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (artículo 1.202 ). Como indica la STS de 25 de septiembre de 2008 se exige la existencia de dos deudas recíprocas ( STS de 28 de noviembre de 1986 ), toda vez que no cabe que se extinga lo que no ha nacido o carece de vigencia ( STS de 6 de marzo de 1968 ). Se ha entendido que su fundamento se encuentra en la conveniencia de simplificar las operaciones de cumplimiento, sustituyendo dos o más pagos por uno sólo mediante una simple operación aritmética.

Dice la STS de 30 de abril de 2008que '...toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en losartículos 1195 y siguientes del Código Civil, como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en losartículos. 1195 y siguientes del Código Civil, y que opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en elart. 1196 del mismo cuerpo legal, la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.'

En el ámbito concursal el art 58 de la ley regula el ámbito de aplicación de la compensación. Este precepto señala que sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.

Bajo la vigencia de la normativa concursal anterior, la jurisprudencia( STS 25 de Octubre de 2007 con cita de las resoluciones de 19 de diciembre de 1.991 , 20 de mayo de 1.993 y 11 de julio de 2.005 ) ante el silencio normativo sobre su admisibilidad, se opuso a la operatividad de esta forma de neutralización de obligaciones reciprocas en situaciones concursales en defensa de una 'par conditio' que puede resultar injustificadamente rota en beneficio del acreedor 'in bonis'. Doctrina que se ha mantenido salvo en supuestos específicos, en los que la igualdad de trato no estaba en peligro, ya porque la relación de obligación se hubiera expresado contablemente en forma de cuenta corriente y los requisitos de la compensación concurrido antes de la declaración de quiebra( STS de 17 de marzo de 1.977 ) o porque se tratara de una compensación que no producía daño alguno a los demás acreedores de una suspensión de pagos en la que se había logrado convenio( STS de 11 de octubre de 1.988 ) o porque más que de una compensación se entendió producida una ejecución separada de prenda, cuyo objeto no había entrado en la masa de la quiebra(STS sentencia de 7 de octubre de 1.997).

Sin embargo como ya hemos visto, el art 58 ha cambiado el panorama. En este sentido la SAP de Madrid, sección 21ª, de 28 de octubre de 2008 señala queen una situación de concurso, el mecanismo de la compensación no sólo afecta al concursado y al acreedor que, a su vez, es deudor del concursado, sino que, además, repercute en los demás acreedores del concursado que no son también sus deudores. Y ello porque, en principio, todos los acreedores del concursado quedan sometidos a la ley del dividendo y a cualquier quita o aplazamiento que surja de un posible convenio. Pero, de ello, quedaría excluido el acreedor- deudor del concursado, quien, por el mecanismo de la compensación, cobraría su crédito hasta la cuantía de la que fuere deudor del concursado, en su integridad, quedando excluido, ese crédito compensado, de la ley del dividendo y de cualquier quita o aplazamiento que pudiera surgir de un convenio. La compensación daría lugar a un trato privilegiado a favor de los acreedores- deudores del concursado frente a los demás acreedores que no son sus deudores, lo cual sería contrario a la 'par conditio creditorum'. Los requisitos de la compensación aparecen recogidos en elartículo 1.196 del Código Civil. La fecha determinante es la de la declaración del concurso. De tal manera que, si los requisitos de la compensación ya concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado que no la hubiere hecho valer antes de la declaración del concurso, puede, después de haberse declarado el concurso, exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él. Por el contrario, si los requisitos de la compensación no concurrían con anterioridad a la declaración del concurso, el acreedor del concursado ya no puede exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él (queda prohibida la compensación). El tercero de los requisitos recogidos en elartículo 1.196 del Código Civil, para que se produzca la compensación, consiste en 'que las dos deudas estén vencidas'. De tal manera que, para que el acreedor del concursado pueda después de la declaración del concurso exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él, es imprescindible que, a la fecha de la declaración del concurso, estuvieran vencidas tanto la deuda del concursado como la de su acreedor.'

La operatividad de la compensación recae solo sobre créditos concursales que han de ser vencidos, sean líquidos y exigibles( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 10 de marzo de 2008 ). Como dice la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 23 de septiembre de 2008'...la regla delartículo 58 LCse proyecta sólo sobre los créditos concursales en atención a que se trata de un efecto de la declaración de concurso sobre los créditos afectados por el mismo, tal y como se desprende de su ubicación sistemática del precepto. Elartículo 58 LCse encuadra dentro del Título III y en particular en el Capítulo II que lleva por rúbrica De los efectos sobre los acreedores. Este Capítulo II comienza con el artículo 49 , que integra dentro de la masa pasiva a los acreedores concursales (art. 49 . Integración de la masa pasiva.- Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes'). Y sobre estos acreedores se aplican los efectos sobre los créditos en particular previstos en la sección 3ª del capítulo II, siendo el primero de ellos la prohibición de compensación. El vigenteartículo 58 de la LCpermite la compensación de créditos y deudas tan sólo en los casos en los que concurren los requisitos de compensación de créditos exartículo 1196 del Código Civilcon anterioridad a la declaración del concurso, siendo, por ello, necesario que el crédito concursal sea exigible antes de la declaración de concurso. La cláusula de compensación, contenida en la póliza de descuento de autos, autoriza al BSCH para compensar el crédito impagado con otros saldos que el descontante pueda tener en dicha entidad descontataria. Pero ello no excluye que para la validez de la compensación deban cumplirse los requisitos legales exart. 1196 CC, entre los que se encuentra la exigibilidad del crédito que se pretende compensar. De ahí que sea menester considerar si, conforme alart. 58 LC, ese crédito era concursal por haber nacido antes de la declaración de concurso y, además, si era o no exigible antes de declararse el concurso. La consideración de crédito concursal es determinante para la aplicación delartículo 58 LCque prohíbe la compensación salvo que se hubieran cumplido los presupuestos legales con anterioridad a la declaración de concurso, por lo que debemos examinar si era exigible o no antes de dicha declaración.'

Además debe tenerse en cuenta la conexión de la operatividad de la compensación con las reglas del pago de los créditos. En este sentido dice la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 10 de marzo de 2008 que 'la prohibición de compensación delart. 58 LCdebe integrarse con las reglas de pago dentro de la liquidación. La razón que impide la compensación de los créditos y las deudas del concursado es evitar el pago -la compensación es una forma de satisfacción del crédito-, alterando las reglas de la par condicio creditorum. Si la compensación se realiza durante la liquidación, y únicamente respecto de los créditos que conforme a las reglas de losarts. 154 y ss. LCen cada caso puedan ser satisfechos con lo obtenido de la realización de los bienes y derechos del concursado, entonces no se altera la par condicio creditorum, ya que el acreedor del concursado consigue la satisfacción de su crédito, mediante compensación con deudas frente al concursado, sólo en la medida en que procedería su satisfacción aplicando las referidas reglas de pago.

Debemos, por lo tanto analizar si procede la compensación. En este sentido señala la concursada que se debe compensar la cantidad de 12.861.585Ž45 € correspondiente al valor (más IVA) de unas fincas transmitidas a la acreedora en pago de los gastos de urbanización, deuda reflejada en la factura V-4 de 14 de diciembre de 2009. La realidad de la transmisión no ha sido negada por la acreedora en su escrito de contestación a la demanda, pero señala que la finalidad no es la mencionada por la concursada. Sostiene la Junta de Compensación que la cesión de las fincas se efectuó por la concursada como una vía de financiación de las obras de urbanización pero su destino era la enajenación; es decir, las fincas no se entregaban en pago de la deuda sino para el pago de una deuda de manera que solo cuando se vendiera se destinaría su importe al pago de los gastos de urbanización y en la cuantía efectivamente percibida se reduciría la cantidad adeudada por el propietario.

Ya hemos visto que para que proceda la compensación es necesario que ambas partes sean deudoras y acreedoras recíprocamente y además deben ser vencidas, líquidas y exigibles.

EL problema viene dado por la eventual deuda que ostenta la Junta de Compensación frente a la concursada, deuda que procede del valor de los inmuebles que le transfirió para hacer frente a los gastos de urbanización. Para la adecuada identificación debemos tener en cuenta lo dispuesto en el art 177 del RGU que señala que para hacer frente a los gastos de urbanización, la Junta podrá disponer, mediante su enajenación, de los terrenos que se hubiesen reservado a tal fin en el proyecto de compensación. La interpretación finalista de este precepto nos lleva a sostener que la transmisión de las fincas realizada por los propietarios para el pago de las cuotas de urbanización no es en pago de la deuda sino para su pago; es decir, se transfiere para su enajenación por parte de la Junta de Compensación y lo percibido por la venta se destina al pago de la cuota. De esta manera la deuda que pudiera tener el propietario no se reduce con el valor que se le hubiera dado a los terrenos sino con la cantidad percibida en su enajenación. Es cierto que sería posible que la Junta de Compensación aceptara la entrega de los inmuebles por el valor de tasación, pero para ello hubiera sido necesario el consentimiento expreso de la Junta, ya que el pago de los costes de urbanización ha de hacerse en dinero(identidad de la prestación ex art 1157 del CC ) y el pago en otra especia requiere el consentimiento expreso del acreedor, tal como se infiere del art 1166 del CC . Por lo tanto, debemos entender que la transmisión se hizo, no en pago de la deuda, sino para su pago mediante su venta, por lo que no es posible cuantificar la eventual deuda que tuviera la Junta con la concursada.

Y prueba de esta falta de cuantificación, se deduce del acuerdo del Consejo Rector de 30 de octubre de 2009(documento nº 2 de la contestación de la Junta) en el que se dice que cada propietario tenía que emitir una factura por los inmuebles con el valor de mercado, factura que se compensaba con la que se emitía por la propia Junta(factura 101/09, emisión reconocida por la concursada) y que correspondería a derramas como contraprestación a la transmisión. Dicha operación se hizo por motivos fiscales del IVA y se supeditaba a la emisión previa de la factura por parte del propietario, que conllevaba luego la emisión de una factura por el mismo importe por la Junta de Compensación.

En consecuencia, no podía sostenerse que la factura que se pretende compensar fuera una deuda vencida, líquida y exigible, y por ello no cabe admitir la compensación invocada por la concursada, debiendo rechazarse esta pretensión

Respecto a la minoración del IVA, se examinará con posterioridad, sin perjuicio de adelantar que efectivamente se debe descontar.

TERCERO: Impugnación del crédito subordinado por importe de 1.583.602Ž83 €

Se alude a la improcedencia del crédito por considerar que son incompatibles los intereses de la derrama con el recargo e interés de demora del procedimiento administrativo de apremio; porque, en su caso, debería ser litigioso, al serlo el principal y en última instancia porque son erróneos ya que se deberían calcular sobre la cuantía una vez compensada la factura emitida por ella y porque está calculado sobre el IVA cuando no se había devengado aún.

La pretensión relativa al reconocimiento como contingente ya ha sido resuelta con anterioridad, por lo que debemos analizar la compatibilidad entre los intereses de derrama y el recargo e interés de demora del procedimiento administrativo y luego si están o no bien cuantificados.

Respecto a la posibilidad de compatibilizar los intereses y los previstos en la vía de apremio, es necesario tener en cuenta que el art 181 del RGU permite ante el impago por parte de los miembros de la Junta de Compensación que ésta pueda solicitar a la Administración la aplicación de la expropiación o el cobro por la vía de apremio, admitiéndose en el precepto que el retraso en el pago conlleve el devengo de intereses y recargos, al señalar que el pago de las cantidades adeudadas, con intereses y recargos que procedan, dará lugar a la cancelación del expediente expropiatorio. Estos intereses, ante el silencio del Reglamento, han de ser los que pueda imponer la Junta de Compensación, lo que ocurre en el presente supuesto, ya que el art 53 de los Estatutos de la JC señala que una vez que ha transcurrido un mes desde el requerimiento de pago efectuado por la Junta de Compensación, si el propietario no ha abonado las cantidades reclamadas incurrirá automáticamente en un recargo del tipo de interés del dinero. Vemos, por tanto, que la falta de pago ocasiona un recargo y este ha sido considerado por la jurisprudencia como una cláusula penal del art 1152 del CC ( STS, sala 3ª, de 26 de abril de 1998 ). Y en cuanto a la posibilidad de imponer estos intereses y los de recargo y demora en la vía de apremio, la STS de Valencia de 3 de septiembre de 2008 , lo admite expresamente, al distinguir las consecuencias de un acuerdo entre el propietario y la Junta de Compensación respecto a la deuda(que incluye el principal y los intereses de demora) por un lado, y por otro las consecuencias del acuerdo respecto a la vía administrativa de apremio en el que se tendría que abonar los recargos derivados de su procedimiento. Y esta conclusión es lógica porque los titulares son diferentes, por un lado estaría la Junta de Compensación, y por otro la Administración.

En consecuencia, es compatible el interés estipulado por la Junta de Compensación en sus estatutos con los recargos que se generen en la vía de apremio.

La segunda cuestión, sin embargo si debe estimarse, y es la relativa a la cuantificación de los intereses. Entiende la concursada que procede su minoración porque en el cálculo de los intereses se ha tenido en cuenta un principal incorrecto y además se está calculando sobre el IVA. Ya hemos resuelto que la cuantificación del principal es correcta porque no cabía la compensación, pero la segunda cuestión sí debe estimarse, ya que no procedía el devengo del IVA y en consecuencia no cabía calcular los intereses sobre esa cantidad. En este sentido no puede desconocerse la resolución del Tribunal Económico Administrativo, Sala 2ª, de 21 de junio de 2012 que viene a señalar que el documento extendido no tenía la consideración de factura, y que no se había producido el devengo de la operación al tratarse de un pago anticipado, por lo que no podía extenderse el mencionado documento, concluyendo la resolución que la cuota de IVA no se había devengado en la fecha de emisión del documento, porque no había habido pago y cobro de los importes reflejados, lo que es condición imprescindible para que se produzca la exigibilidad del impuesto en los pagos anticipados y por ello proceder a la extensión de la factura. En consecuencia, del cálculo de los intereses debe excluirse la cuantía del IVA.

Impugnación del crédito subordinado por importe de 5.953.411Ž26 €

Entiende la concursada que el titular del crédito no es el Ayuntamiento de Madrid sino la Junta de Compensación, y en segundo lugar debería reconocerse como litigioso.

Respecto a la titularidad del crédito, debemos tener en cuenta que el recargo se considera una sanción pecuniaria, tal como ha establecido la jurisprudencia civil( STS 21 de enero de 2009 ), y el titular del crédito no es la Junta de Compensación sino la Administración que inicia el procedimiento de apremio, en este caso, el Ayuntamiento de Madrid. Como se ha indicado anteriormente, la STS de Valencia de 3 de septiembre de 2008 , admite el diferente tratamiento del recargo por vía de apremio a los intereses y principal de las cuotas de urbanización; si el a cuerdo transaccional se refiere solo a los intereses de demora y al principal, y no alcanza al recargo por vía de apremio, es porque el titular del crédito es distinto, porque si fuera el mismo sí que se admitiría la transacción. Esto nos lleva a entender que el titular del crédito del recargo es el Ayuntamiento, lo que es consecuencia del inicio del procedimiento de apremio para cobrar la deuda relativa a la cuota de urbanización, procedimiento que conlleva la utilización de los recursos administrativos y la existencia de una serie de gastos que deben ser abonados. Por ello debe rechazarse la pretensión de la concursada.

Respecto al reconocimiento como contingente ya ha sido rechazado con anterioridad, por lo que queda examinar la cuantía del importe. Y esta pretensión debe ser estimada, porque el cálculo del 20% ha de hacerse sobre el principal, excluido el IVA correspondiente(tal como se ha indicado con anterioridad).

CUARTO: En materia de costas, no se imponen las costas al apreciarse dudas de índole jurídico

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Alvaro Fco Arana Moro, en nombre y representación de PARQUE EMPRESARIAL DEL OLIVAR SLU, en impugnación del listado de acreedores elaborado por la Administración Concursal, RECONOCIENDO siguientes créditos:

A favor de la JUNTA DE COMPENSACION PARQUE DE VALDEBEBAS un crédito ordinario y otro subordinado por intereses en la cuantía reconocida por la administración concursal excluido el IVA en ambos importes.

A favor del Ayuntamiento de Madrid: un crédito subordinado resultante de aplicar el 20% sobre el ordinario reconocido anteriormente(excluyendo el IVA)

Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión en la apelación más próxima debiendo formular protesta en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.