Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 48/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00154/2016

SENTENCIA NÚMERO: 154/2016

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el INCIDENTE CONCURSAL COMUN Nº 553/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 48/2016;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIAbajo la dirección del Abogado del Estado y como demandada-apelado La Administración Concursal Altamira S.L.,bajo la dirección de Don Sabino , Don Juan Miguel y Don Clemente ; como demandado no comparecido a la entidad Altamira S.L., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Costales Portilla.

Antecedentes

1º.-El día 27 de octubre de 2015 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Abogado del Estado Sr. Basanta Barro, en nombre y representación de la AEAT, y en consecuencia, ABOSLVER a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas formulados en este incidente, con expresa imposición de costas a la actora.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, revocar dicha sentencia por los argumentos recogidos en el cuerpo del presente escrito, y se estime la acción de calificación y pago previstos en el art. 84.4 de la Ley Concursal , respecto al crédito correspondiente al concepto IVA, periodo 12, ejercicio 2011, determinando su derecho a ser pagado con antelación tanto a los créditos contra masa de vencimiento posterior que han sido satisfechos, como a los créditos concursales a los que se hace referencia el apartado VI.1 de los antecedentes de hechos de este escrito.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se sirva dictar Sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la anterior del Juzgado de lo Mercantil, con expresa imposición de las costas al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 16 de Marzo de 2016, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Fundamentos

PRIMERO.-La Abogacía del Estado en representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria fundamentó su recurso de apelación en la infracción legal cometida por la sentencia impugnada para haberse llevado a cabo el pago indebido de créditos concursales, con infracción de los artículos 61.2 , 84.2.6 º y 176 bis LC , si respetar ni el orden legal de pagos, ni la preferencia de cobro de dicha agencia tributaria, ni el procedimiento legal previsto para el caso de insuficiencia patrimonial de la masa para hacer frente a sus créditos.

La administración concursal se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que el presente incidente concursal ha tenido por objeto una acción de calificación y pago de crédito.

Dicho incidente se enmarca dentro del concurso de acreedores de la entidad constructora Altamira SL. Dicho concurso en un principio se tramitó como concurso normal, convocándose a los acreedores para un convenio de quita y espera. Pero, no se presentaron suficientes acreedores, por lo que se pasó la fase de liquidación.

El Sr. Abogado del Estado en este incidente impugna los pagos realizados por la administración concursal porque no tienen en cuenta el orden y procedimiento establecidos en los artículos 84.3 y 176 bis LC .

Dicho incidente concursal trae causa de la venta de unos 500 inmuebles entre viviendas, garajes, trasteros y solares gravados por sendas garantías hipotecarias, a las entidades de crédito hipotecantes BBVA y BANCO CEISS.

Esta última entidad adquirió los bienes a cambio de cancelar el préstamo hipotecario, pagando el IVA correspondiente por medio de un cheque del Banco Sabadell de poco más de 5 millones de euros. La condición para llevar a cabo la venta de esos bienes que estaban sujetos al pago de un crédito con privilegio especial, el crédito hipotecario, era cancelar los contratos privados que existían sobre determinados bienes, principalmente solares, para que se vendiesen sin ningún tipo de obligaciones y cargas con respecto a terceros.

El abogado del estado entiende que se infringió el artículo 84.3 LC al pagar primero esos créditos contra la masa, que son los derivados de los contratos privados, ya que ese artículo prevé que se realicen esos siempre que no se posterguen a los créditos por tributos. No habiéndose respetado el procedimiento del art. 176 bis LC para el caso de insuficiencia patrimonial de la masa para realizar el pago de sus créditos.

TERCERO.- Pues bien, a este respecto la STS, Civil sección 1 del 11 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2743/2015 - ECLI:ES: TS:2015:2743),Sentencia: 311/2015 | Recurso: 2457/2013 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO- Incidente concursal. Insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa. Interpretación y aplicación del art. 176 bis.2 de la ley Concursal - ha declarado que ' las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos los créditos contra la masa pendientes de pago'. 'Expondremos primero', dice referida sentencia del TS, ' cómo debe interpretarse el controvertido art. 176bis.2 LC , para abordar a continuación el régimen de aplicación transitoria de esta norma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

En relación con la cuestión ahora controvertida en casación, el originario art. 154 de la Ley Concursal prescribía, además del carácter prededucible de los créditos contra la masa (apartado 1), que: i) debían satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que fuera el estado del concurso (primer inciso del apartado 2); ii) las deducciones para atender a su pago se harían con cargo a los bienes y derechos del concursado que no estuvieran afectos al pago de créditos con privilegio especial (primer inciso del apartado 3); y iii) « en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuiría entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos » (último inciso del apartado 3).

La reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, mantiene en el art. 154 LC el carácter prededucible de los créditos contra la masa y que las deducciones para el pago de estos créditos se hagan con cargo a los bienes y derechos del concursado que no estuvieran afectos al pago de créditos con privilegio especial.

La reforma traslada al art. 84.3 LC la previsión, antes contenida en el primer inciso del apartado 2 del art. 154 LC , relativa a que los créditos contra la masa deben pagarse a sus respectivos vencimientos. No obstante, permite que la administración concursal pueda « alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa ». Y, a renglón seguido, el precepto añade que esta postergación no puede afectar a determinados créditos, entre los que se encuentran los de la Seguridad Social.

Esta regulación se complementa con la contenida en el art. 176 bis.2 LC , para el caso en que aflore que la insuficiencia de la masa masa activa impide pagar todos los créditos contra la masa:

« Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

»Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

5.º Los demás créditos contra la masa ».

Como ya hemos apuntado, esta normativa sustituye a la previsión contenida en el anterior art. 154.3 LC , de que en caso de insuficiencia de masa activa, los créditos contra la masa debían pagarse por su orden de vencimiento. Ahora, una vez comunicado por la administración concursal la insuficiencia de la masa activa para pagar todos los créditos contra la masa, su pago debe ajustarse al orden de prelación del apartado 2 del art. 176bis LC , al margen de cuál sea su vencimiento. De hecho, dentro de cada orden tampoco se tiene en cuenta la fecha de vencimiento, sino que expresamente está prescrito que se paguen a prorrata. En el caso de los créditos de la Seguridad Social que ahora se reclaman, deben pagarse en quinto lugar, junto con los restantes créditos contra la masa no incluidos en los números anteriores.

6. Las reglas de pago contenidas en el art. 176bis.2 LC , en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago. Con ello rechazamos la interpretación de que sólo se aplican a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Se aplican a los ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.

Esta regla de prelación de créditos no deja de ser la solución al fracaso del propio concurso de acreedores, en cuanto que genera más gastos prededucibles que el valor de masa activa y da lugar a un 'concurso de acreedores de créditos contra la masa' dentro del propio concurso. Este 'concurso del concurso' provoca la necesidad de concluir cuanto antes para no generar más créditos contra la masa y ordenar el cobro de los ya vencidos. Por eso se aplica a todos los pendientes de pago.

Conforme a la propia dicción del art. 176bis.2 LC , la regla del pago a su vencimiento cesa y es sustituida por la del pago conforme al reseñado orden de prelación. El crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen de dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado por esteorden, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa, que es la queja que subyace al recurso de la TGSS.

El remedio frente al quebranto que puede suponer para la TGSS que su crédito contra la masa no haya sido satisfecho a su vencimiento, y sin embargo otros créditos contra la masa de vencimiento posterior sí lo hayan sido antes de la comunicación de insuficiencia de masa activa, con el efecto consiguiente de verse afectado por el orden de prelación del art. 176bis.2 LC , no es la inaplicación de este orden de prelación.

Lo argumentado hasta ahora no se ve alterado por el hecho de que antes de la comunicación de insuficiencia de la masa activa hubiera habido una reclamación extrajudicial de la TGSS frente a la administración concursal, reclamando el pago del crédito contra la masa.

7. Por lo que se refiere a la controversia de la aplicación temporal del art. 176bis.2 LC al presente caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, contiene una disposición transitoria específica, la 11ª:

« El artículo 176 y el 176 bis -con la salvedad de su apartado 4-, así como los artículos 178 y 179 de la Ley Concursal , modificados por esta ley, comenzarán a aplicarse a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor .»

Conforme a esta disposición transitoria, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, que ocurrió con carácter general el 1 de enero de 2012 ( disposición final 3ª.1), el régimen consiguiente a la comunicación de insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa del art. 176bis.2 LC resulta de aplicación a los concursos en tramitación. Por el propio contenido de la regulación, basta que la administración concursal constate la situación insuficiencia de masa activa para que pueda formular la comunicación y con ella se aplique el orden de prelación de pagos previsto en aquel precepto.

En nuestro caso, la administración concursal realizó la comunicación de insuficiencia de masa activa el 30 de julio de 2012, después de la entrada en vigor del precepto. Al respecto, resulta irrelevante que los créditos contra la masa pendientes de pago hubieran vencido antes de la entrada en vigor la Ley 38/2011, pues el presupuesto de aplicación de la nueva regla de pago de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia de masa activa no es el vencimiento de los créditos, sino la insuficiencia de la masa activa. Basta que, después del 1 de enero de 2012, la administración concursal hubiera comprobado la insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa, para que pudiera formular la comunicación al juzgado y aplicar a partir de entonces el orden de prelación de pagos del art. 176bis.2 LC .

La disposición transitoria 11ª de la Ley 38/2011, de 10 de octubre , con la interpretación que acabamos de hacer, se acomoda al art. 2.3 CC y no contraría la prohibición contenida en el art. 9.3 CE . Es una disposición legal específica, que regula expresamente la aplicación transitoria de una norma legal, que no conlleva ninguna aplicación retroactiva de disposición sancionadora o restrictiva de derechos individuales alguna.

Lo argumentado hasta ahora no se contradice con la invocada Sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 58/2012, de 22 de febrero , porque en aquel caso el incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa de la TGSS fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, por lo que no cabía resolver la controversia mediante la aplicación de una norma que entró en vigor estando la cuestión pendiente del recurso de casación. A eso nos referíamos con la indicación de que impedían la aplicación del art. 176bis.2 LC «elementales razones de derecho transitorio y, al fin, de seguridad jurídica...».

CUARTO.- Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en la STS transcrita, no cabe sino concluir que el art. 176 bis se aplica a los créditos ya vencidos y a los que pudieran vencer con posterioridad.

Asimismo tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011, el régimen consiguiente a la comunicación de insuficiencia de masa activa para el pago de los créditos contra la masa del art. 176 bis 2 LC resulta de aplicación a los concursos en tramitación. En el caso enjuiciado la administración concursal realizó la comunicación de insuficiencia de la masa activa, después de entrada en vigor del precepto. Resulta irrelevante que los créditos contra la masa pendientes de pago hubieran vencido antes de la entrada en vigor la Ley 38/2011, pues el presupuesto de aplicación de la nueva regla de pago de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia de masa activa no es el vencimiento de los créditos, sino la insuficiencia de la masa activa. De manera que los pagos hechos no infringen ni el procedimiento previsto el citado artículo 176 bis, pues la administración concursal formuló el 9 julio 2015 la comunicación de la insuficiencia patrimonial de la masa a la que se refiere dicho precepto, y, como hemos visto, y se insiste, basta que la administración concursal constate la situación insuficiencia de la masa activa para que pueda formular la comunicación y con ella se aplique el orden de prelación de pagos previsto en aquel precepto.

Una vez formulada dicha comunicación se ha seguido el orden previsto en dicho artículo. De manera que al no existir créditos salariales de los últimos 30 días de trabajo efectivo que ocupan el primer lugar, se pagaron los créditos por salarios y e indemnizaciones que ocupan el segundo lugar, y no existiendo créditos por alimentos del artículo 145.2, se han atendido los gastos derivados de la liquidación y estrictamente necesarios para la conservación de los bienes, de suerte que el resto, en cuantía de 87,55% del total pagado se ha destinado al pago de tributos, salarios y seguridad social. Por lo que consecuentemente se ha respetado el orden y procedimiento establecido en el mencionado precepto legal, debiendo desestimarse el presente recurso de apelación. Quede ello dicho igualmente, como en el caso de la citada STS, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa- al pagar entre otros los créditos documentados en contrato privado, cuyo pago, no se olvide, fue la condición que impusieron las entidades crediticias hipotecantes para llevar a cabo la transmisión de los bienes especialmente hipotecados, de la que se derivó, mediante el pago del IVA, la liquidez de la masa del concurso para hacer que frente a los créditos concursales-. Pues, como también se dice en la tantas veces referida STS y ahora se reitera, el remedio frente al quebranto que puede suponer para la AEAT que su crédito contra la masa no haya sido satisfecho a su vencimiento, y sin embargo otros créditos contra la masa de vencimiento posterior sí lo hayan sido antes de la comunicación de insuficiencia de masa activa, con el efecto consiguiente de verse afectado por el orden de prelación del art. 176bis.2 LC , no es la inaplicación de este orden de prelación.

QUINTO.-Aunque ha sido desestimado el recurso de apelación, no hacemos expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias, en atención a la lógica dudas de interpretación que genera el precepto aplicable, como se indica en la citada STS, Civil sección 1 del 11 de junio de 2015 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, confirmamos la misma, salvo el pronunciamiento relativo a la condena en costas de la 1ª instancia, que se deja sin efecto, no haciéndose, en consecuencia, imposición de las costas de la 1ª instancia, ni de esta alzada, a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-