Sentencia Civil Nº 154/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 599/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00154/2016

SENTENCIA NUMERO: 154/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza a quince de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de divorcio nº 101/14, procedentes del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo número599/15, en el que es apelante DOÑA Virtudes , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Guardia Bañares y asistida por el Letrado Don Juan Carlos Royo Banzo, y apelado DON Baldomero , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Erika Ena Pérez y asistido por el Letrado Don Carlos Ibáñez Fandos, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, que impugna la sentencia.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de los de Zaragoza se dictó el 25 mayo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Elena Guardia Bañares, en nombre y representación de DOÑA Virtudes contra DON Baldomero , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre DOÑA Virtudes y DON Baldomero en fecha 3 de febrero de 2000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1º Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro.- 2º Las hijas Fermina , Purificacion , Amparo y Felicidad quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de DOÑA Virtudes si bien la autoridad familiar continuará ejerciéndose por ambos padres.- 3º Respecto del régimen de visitas por el que DON Baldomero podrá estar en compañía de sus hijas Fermina y Purificacion , será el que estas con el padre libremente establezcan.- 4º Ninguna mención se hace al que había sido el domicilio familiar.- 5º En concepto de pensión alimenticia DON Baldomero abonará a DOÑA Virtudes a favor de sus hijas, Fermina , Purificacion , Amparo y Felicidad , la cantidad de 700 euros (SETECIENTO EUROS) mensuales, lo que supone 175 euros por hija, debiendo abonarlas por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución, que se abonará en la cuenta designada por DOÑA Virtudes al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística, produciéndose la primera actualización en el mes de enero del año 2016.- Igualmente ambas partes deberán hacerse cargo del 50% del total de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, en relación a todos los aspectos de su vida, y los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto; en todo caso, se entenderá que hay acuerdo si comunicado a la otra parte de forma fehaciente, ésta no contestara en el plazo de 15 días.- 6º No ha lugar a pronunciarse sobre la obligación de pago de los préstamos que tienen.'.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el presente procedimiento de divorcio ha sido recurrida por la actora, que solicita:

a) La elevación a 1200 € mensuales -300 € por cada una- la pensión de las cuatro hijas dependientes, Felicidad , Amparo , Purificacion y Fermina , señalada en la instancia en 175 € mes.

b) la retroacción de sus efectos a la fecha de interposición de la demanda

c) señalamiento a favor de la esposa de una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante dos años, y

d) puesta a cargo del demandado hasta la liquidación de los vencimientos de los dos préstamos suscritos por el matrimonio, pero íntegramente destinados al negocio del esposo, que no lo abona desde hace meses.

SEGUNDO.-El artículo 82.1 del CDFA dispone que, tras la ruptura de la convivencia, ambos progenitores contribuirán proporcionalmente con sus ingresos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. Y el art. 82.2 que la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

El Sr. Baldomero es autónomo, explota en Pinseque un negocio de reparación de automóviles que la demandada dice propio, esto es, propiedad del demandado, hecho no contradicho por este en su contestación. En la contestación a la demanda -febrero de 2015-, respecto de 2013, a partir de la documentación aportada (folios 146 a 157) manifestó unos ingresos netos, más IVA a su favor, de 81.199 € anuales, cantidad que, tras la aplicación del margen de beneficios informado para 2013 -33,39 %-, arrojaría en el ejercicio de 2014 un beneficio neto de 27.112,44 €, equivalente a 2259,37 € mensuales, que serán 2000 € aproximadamente tras deducir la cuota de autónomos -no deduce en este punto el demandado el alquiler, cifrado en torno a los 500€ mensuales, que con anterioridad si se dice hay que deducir de los 81.199 € de que parte-. Por lo demás, no aportó el demandado sus Declaraciones IRPF, IVA y Operaciones de más de 3000 € de 2014.

Por su parte, la madre, que finalizó en julio de 2014 su último contrato temporal en un supermercado, percibe una ayuda de 426 € mensuales y 300 por el cuidado de una niña. En el ejercicio 2014 el total de sus ingresos computables, antes de deducciones y retenciones a cuenta, ascendió a 4516,83 €. Paga en Cotorrita un alquiler mensual de 400 € (folios 261).

De las hijas, Fermina desde que se dictó el auto de medidas provisionales Fermina pasó a vivir con su padre, circunstancia que no ha sido razón para que el padre rechace el abono de su pensión, y Amparo tiene concedida una beca variable de 786,85 € (folio 273).

Sobre tales datos, valorada la prueba aportada, las pensiones mensuales de 200 € por hija, señaladas en este importe en el auto de medidas provisionales, se consideran más ajustadas a la situación económica de las partes y a los parámetros que rigen su señalamiento, en cuyo sentido se estima la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-En cuanto a la solicitada retroacción de los efectos de la pensión a la fecha de interposición de la demanda, es doctrina jurisprudencial que la primera resolución que fije la pensión de alimentos podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda; pero el art. 106 CC dispone también que 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', por lo que, señalada por el auto de medidas provisionales en 200 € mensuales para cada hija su pensión de alimentos y elevada a esa cifra en esta alzada la pensión señalada en la instancia, es evidente que cuando en este momento -el de la sentencia- los hijos estaban o debían estar recibiendo la pensión señalada en virtud de las medidas provisionales establecidas, no cabe establecer mas efecto retroactivo que el que llevará la nueva pensión al momento de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-En cuanto a la pensión compensatoria, la sentencia de instancia la denegó porque el art. 83.1 el CDFA introduce un importante cambio a la hora de determinar el punto de referencia que debe ser tenido en cuenta para valorar el desequilibrio económico, pues habla de 'empeoramiento en su situación anterior a la convivencia' frente a la expresión del artículo 97 del Cc 'empeoramiento en su situación anterior en la convivencia' -en el matrimonio., de modo que 'a la luz del nuevo precepto no ha de tenerse en cuenta para constatar la existencia de un desequilibrio económico si las partes han empeorado su situación tras la separación respecto de la que poseías constante la convivencia, sino respecto de la que poseían antes de dicha convivencia'. Por lo cual, ignorándose como se ignora cuál era la posición económica de doña Virtudes antes de convivir o contraer matrimonio con don Baldomero , tema desconocido, pues actora y demandado contrajeron matrimonio en Argentina y ninguna prueba ha aportado, la misma no puede darse por acreditada y la pensión compensatoria se deniega. A lo que se añade que el negocio de taller, realizado constante matrimonio, es propiedad de ambos o ambos se benefician el mismo, por lo que nada puede la actora reclamar al respecto.

La interpretación de que el Juzgador parte no es, sin embargo, la que el TSJA ha sostenido, declarando con reiteración que la asignación compensatoria aragonesa no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil , salvo que esta última se encuadra entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres, no siendo correcto interpretar, pese al tenor literal del precepto, que exige un empeoramiento respecto a la situación anterior a la convivencia (STSJA 30-12-11, 11-1- 12-, 13-7-12, 4-1-13, 25-6-13, 1-7-13), siendo su finalidad el compensar el desequilibrio económico entre los progenitores producido en el momento de la ruptura de la convivencia y a causa de ella, siempre que implique un empeoramiento que el padre acreedor tenia durante la convivencia.

Tal cuestión despejada, actora y demandado contrajeron matrimonio en Argentina el 3-2-2000. La convivencia entre ambos, iniciada antes del matrimonio -los hijos nacieron en 1989, 1991, 1995, 1997 y 2000, se prolongó hasta el tercer trimestre de 2014, habiendo nacido de dicha unión cinco hijas, de 26, 24, 20, 18 y 16 años, estando solo emancipada Irene , la mayor. En cuanto a su situación económica, la de la actora, actualmente de 45 años, y del demandado ya ha quedado expuesta, coligiéndose de lo actuado la segura incidencia que el nacimiento de las hijas y la obligada atención a la familia tuvo en su proyección y expectativas laborales Lo que merece una compensación, que será la que con deseada prudencia y moderación se fijará en la pare dispositiva: 200 € mensuales durante dos años a contar desde la fecha de la sentencia recurrida, actualizable a partir de 1 de enero de 2017 en los términos que se dirán.

QUINTO.-La ponderada valoración de la situación e ingresos actuales de uno y otro cónyuge podría acaso justificar la puesta a cargo del demandado, hasta la liquidación del consorcio, el abono de las cuotas de los dos préstamos pendientes -Banco Santander e Instituto de Crédito Oficial-, algo que no obstante no cabe hacer según las mismas razones expuestas por el Juez de instancia -FJ 7º in fine- al tratarse de contratos firmados y obligaciones asumidas con terceros que el Juzgado no puede modificar en sede de proceso matrimonial.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Virtudes y totalmente la impugnación del MINISTERIO FISCAL,uno y otra contra DON Baldomero y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 25 mayo 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº dos de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de sentido de elevar a 200 € mensuales la pensión de alimentos de Felicidad , Amparo , Purificacion y Fermina , las cuatro hijas comunes, con retroacción de los efectos de la elevación a la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento, y en el de señalar a favor de doña Virtudes una pensión compensatoria de 200 € mensuales durante dos años, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia y actualizable el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que establezca el INE u organismo que en su caso le sustituya. Sin especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Infracción Procesal y Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Doña Virtudes el depósito constituido para recurrir, y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.