Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 464/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00154/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15036 42 1 2018 0002548
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000439 /2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 154/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
En el recurso de apelación civil número, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas núm. 439/18, seguido entre partes:
Como APELANTE: DON Marí Luz , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Méndez; como Como
parte declarada en Rebeldía: DON Indalecio , y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS
FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , con fecha 14 de junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la demandante Marí Luz contra el demandado Indalecio , acuerdo la modificación de las medidas establecidas en Sentencia de fecha 26-5-2016, dictada en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 879/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el siguiente sentido: A.- Acuerdo que la patria potestad sobre la menor Adoracion , y las funciones inherentes a su ejercicio, sean ejercidas en exclusiva por su madre Marí Luz .

B.- Acuerdo suspender el régimen de visitas, comunicación o estancias de Indalecio con su hija Adoracion .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Marí Luz que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de mayo de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por parte de la madre custodia demandante, Doña Marí Luz , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en cuanto estimó en parte la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio habiendo acordando, en vez de la privación de la patria potestad del padre respecto de la hija común, su suspensión, así como del régimen de visitas, comunicación o estancias, y atribuyó en exclusiva a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad.



SEGUNDO.- La sentencia concluyó que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias para modificar las medidas en cuestión de la sentencia de divorcio. La prueba practicada en el proceso principal y en la pieza de medidas provisionales habría demostrado que el demandado no ha tenido la mínima relación con la hija ni atendido sus necesidades. Supondría un incumplimiento grave y reiterado de sus funciones y del régimen de visita. Pero por razones que se desconocen, y también estaría la situación del padre, en rebeldía procesal. La juzgadora de instancia consideró con el Ministerio Fiscal que lo más adecuado al interés de la menor era la suspensión de la patria potestad, la atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre, y suspender las visitas del padre.



TERCERO.- En el recurso de apelación se pide la privación de la patria potestad, además de las visitas, por cuanto se habría acreditado los graves, reiterados y prolongados incumplimientos del padre, todo ello en relación a los deberes y facultades de la patria potestad señalados en el artículo 154 del Código Civil y la privación por incumplimiento prevista en el artículo 170 del Código Civil. Se cita también la STS de 9 de noviembre de 2015.

El Ministerio Fiscal apoyó la decisión sentenciada y se opuso al recurso considerando demasiado drástica la privación y difícil de rehabilitar posteriormente si se diese el caso, además de que los efectos de la solución sentenciada serían en la práctica equivalentes.

El demandado fue notificado de la sentencia por edictos.



CUARTO.- Según el artículo 156 del Código Civil: 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. (...) Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Según el artículo 170 del Código Civil: 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

Dice, entre otras cosas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015: 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'.

'A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor'.

Realmente el Juzgado no lo desconoció en su sentencia, como tampoco los incumplimientos del padre, aunque no se decidiese por ahora por la medida más extrema de privación de la potestad por las razones aludidas en otro lugar más arriba y su carácter excepcional y de aplicación restrictiva. Su decisión tiene también apoyo en la postura del Ministerio Fiscal, que en las problemáticas familiares de hijos menores desempeña una importante misión para velar imparcialmente por su interés prevalente e ilustrar al tribunal. Por otro lado se desconocen otras circunstancias y la rebeldía procesal del demandado no fue de tipo voluntario, en el sentido de aquel que habiendo sido emplazado o citado personalmente para defenderse en el proceso decide no hacerlo, sino involuntario o por haber sido llamado por edictos ante las diligencias negativas efectuadas. Y la juzgadora de instancia, al igual que el Ministerio Fiscal, ha valorado en uso de las amplias facultades reconocidas en la sentencia antes reseñada del Tribunal Supremo que lo más adecuado por ahora para el interés prevalente de la hija menor no es la privación sino la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas del padre, que pudiera eventualmente facilitar en algo una relación futura si las circunstancias lo justificasen.

Por todo lo cual el Tribunal considera que se trata de una la valoración razonable y ajustada a Derecho, sin que se aprecien motivos bastantes para considerar errónea la decisión judicial, no obstante la dificultad de dar con la solución más adecuada en casos como el presente.



QUINTO.- Lo dicho en esta sentencia y en la del Juzgado es suficiente para desestimar el recurso, aunque sin hacer mención de las costas de la apelación por las circunstancias del caso, materia y dificultad de decidir la mejor solución en temas como el enjuiciado, además de no estar personado el demandado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, sin mención de las costas de la apelación.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado