Sentencia CIVIL Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 492/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00154/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32054 42 1 2018 0000288
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000065 /2018
Recurrente: D. Jeronimo
Procurador: Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: D. JOSE MANUEL GARCIA SOBRADO
Recurrido: Dª María Milagros y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO,
Abogado: D. BENITO CADENAS PEREZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña
María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00154/2020
En la ciudad de Ourense a cuatro de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de
Modificación de Medidas supuesto contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de
Ourense, seguidos con el n.º 65/18, Rollo de apelación núm. 492/19, entre partes, como apelante don Jeronimo
, representado por la procuradora de los tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado
don José Manuel García Sobrado y, como apelados, doña María Milagros , representada por el procurador

de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado don Benito Cadenas Pérez y el
Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora doña Sonia Ogando Vázquez, en nombre y representación de don Jeronimo , contra Doña María Milagros . Se declaran de oficio las costas procesales.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Jeronimo recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 14/10/2011 se aprobó el convenio regulador suscrito por Doña María Milagros y Don Jeronimo que en relación con la menor Brigida , nacida el NUM000 de 2011, atribuía su guarda y custodia a la madre y establecía en favor del padre un régimen de visitas que en esencia consistía en fines de semanas alternos, martes y jueves desde las siete hasta las nueve de la tarde y estancias en períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. En la demanda rectora de este procedimiento el padre solicita la modificación de dichas medidas solicitando se establezca un régimen de custodia compartido sobre la menor que se ejercitará por semanas alternas de domingo a domingo a las 20:00 horas en invierno y a las 21:00 horas en verano. Las vacaciones de verano, julio y agosto, se repartirán por quincenas alternativas, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares el inicio del primer periodo. Las vacaciones de Navidad se partirán por mitad, según el calendario escolar, con el mismo criterio de elección; las vacaciones de Semana Santa también se partirán por mitad con idéntico criterio de elección del periodo inicial. Todo ello sin establecer pensión de alimentos a favor de ninguno de los cónyuges.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no se ha producido una alteración de las circunstancias y por estimar que el régimen de custodia compartida no redundaría en beneficio de la menor, dada las circunstancias laborales concurrentes en el padre.

Don Jeronimo interpone recurso de apelación insistiendo en su petición de custodia compartida.

El Ministerio Fiscal y la madre, solicitan la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Es cierto que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, haciéndose eco de las demandas de la realidad social actual, considera la custodia compartida como el régimen de custodia normal e incluso deseable, ya que con ella se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida para el menor; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, por ello debe acordarse 'siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 571/2015).

Como señala la sentencia 748/2016, de 21 de Dic.: 'El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida- por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable.'.

El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que, en cada caso concreto, sea más favorable para el menor, en interés de éste y no de los progenitores.

No hemos de olvidar que tanto el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de fecha 20 de noviembre de 2011, como el art. 39 de la Constitución Española, reconocen como un derecho del menor el que su interés superior sea valorado y considerado como principal en la adopción de acciones y decisiones que le conciernan tanto en el ámbito público como privado. La interpretación del artículo 92, apartados 5, 6 y 7 del Código Civil ha de estar fundada en el interés de los menores que queden afectados por la medida que se adopte. De tal modo que, pese a la bondad objetiva del régimen de custodia compartida, las circunstancias que concurran en el caso concreto pueden desaconsejarla ( STS 748/2016 de 21 de diciembre, entre otras) en interés del menor.

En el supuesto de autos, la Sala comparte la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

El padre, por sus circunstancias laborales, no se encuentra en estos momentos en disposición de compartir la custodia de la menor. En el acto del juicio reconoció que es electricista, que trabaja en el sector de la construcción y que es frecuente que lo haga fuera de la provincia de Ourense; de hecho, en esa fecha trabajaba en Madrid desde hacía cuatro meses, motivo por el cual ni siquiera podía cumplir el régimen de visitas inter semanales que tiene concedido, ni con alguno de los períodos vacacionales que le corresponde estar con la menor, permaneciendo ésta con los abuelos paternos en el domicilio de éstos.

En estas circunstancias el interés de la menor desaconseja la sustitución del régimen de custodia establecido de mutuo acuerdo en el momento de la separación y que en la práctica ha venido desarrollándose correctamente, sin que el régimen solicitado ahora por el padre, conlleve una ventaja sustancial para la menor ya que el padre por sus ocupaciones laborales no va a poder implicarse en el cuidado de la menor y avanzar así en las relaciones paterno filiales, fortaleciendo los lazos afectivos con la menor.

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que 'se protegerá las necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas y alude a la necesidad de dar estabilidad a las soluciones que se adopten procurando que la medida que se adopte, en interés del menor, no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En el supuesto de autos, concurre además otra circunstancia que desaconseja el cambio en el régimen de custodia y es el que la menor tiene otra hermana con la que convive y de cuya compañía se privaría a la menor durante un período de tiempo importante, sin que este sacrificio redunde en un beneficio apreciable para la menor.

Contar con una red familiar de apoyo que pueda asumir de facto el cuidado de la menor, no es suficiente para la modificación del régimen de custodia vigente y sustituirlo por un régimen de custodia compartido. La ayuda de los abuelos, constituyen un complemento para que los padres puedan atender correctamente a sus hijos, pero no pueden sustituir a los padres en el cumplimiento de las obligaciones que les son propias. Una cosa es la delegación puntual del cuidado del menor y otra cosa distinta es la delegación total o cuasi total de los deberes parentales en los abuelos, en este caso se quiebra el interés del menor y se hace inviable un sistema de custodia compartida.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Dada la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto no procede efectuar expresa imposición de las costas del recurso.

Se decreta, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Sonia Ogando Vázquez, en representación de don Jeronimo contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense en autos de Modificación de Medidas número 65/2018, Rollo de apelación nº 492/19, la cual se confirma íntegramente. No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial, sin perjuicio de la suspensión de plazos prevista en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para las materias no esenciales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.