Sentencia CIVIL Nº 155/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 45/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00155/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0001578
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2017
Recurrente: CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado:
Recurrido: Pedro Miguel , Montserrat
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA, MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA
S E N T E N C I A Nº. 155/18
Iltmos. Sres.
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado
D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado .
En León, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de León, los Autos
de Procedimiento Ordinario nº 168/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.4 de León, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 45/2018, en los que aparece
como parte apelante, la entidad CAJA ESPANA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, representada
por el Procurador D. JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ, asistida por la Abogada Dña. CARLOTA
BALLESTEROS MARTINEZ DE MEDINILLA; y como parte apelada, D. Pedro Miguel y Dña. Montserrat ,
representados por el Procurador D. ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES y asistidos por la Abogada Dña.

MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA; sobre declaración de nulidad de los contratos de suscripción de
obligaciones subordinadas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ismael Díez Llamazares, en nombre y representación de D. Pedro Miguel y DÑA. Montserrat , contra la entidad BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el Procurador D. Javier Suárez-Quiñones Fernández : 1.- Declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de la entidad Caja Duero y de todos aquellos actos que se hayan derivado funcionalmente del mismo, con las consecuencias inherentes a esta declaración se desprendan, contrato que se plasmó en la orden de valores de fecha 16 de junio de 2009, entre aquéllos y la entidad CAJA DUERO, con clase y denominación de valor OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA DUERO 2009, EM. 10-06- 2009, con código ISIN NUM000 .

2.- Condeno a la demandada a devolver a la actora la cantidad objeto de inversión, esto es QUINCE MIL EUROS (15 000 euros), más los intereses legales desde la fecha, con restitución a la entidad bancaria, por parte de la demandante, como efecto inherente a la nulidad que se pretende, de los rendimientos brutos que hayan percibido por el producto con sus correspondientes intereses brutos, así como el resultado del canje voluntario acordado posteriormente y que se ve afectado por la declaración de nulidad del contrato inicial que se solicita Las costas procesales se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 31/10/17 se interpuso recurso por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 2 de mayo de 2018 para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO .- Se recurre la sentencia de instancia que declara la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito el 16 de junio de 2009, entre la entidad Caja Duero y los demandantes, y de todos aquellos actos que se hayan derivado funcionalmente del mismo, invocando como motivos del recurso la desestimación de la excepción de falta de acción, falta de objeto y falta de legitimación pasiva; Infracción de los arts. 218.2, 316, 326, y 337 de la LE Civil, error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Banco CEISS de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción; Infracción de los artículos 218 , 316 , 326 y 376 de la LE Civil en relación con el art. 1265 del C. Civil . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento; Aplicación incorrecta de los artículos 1.100 , 1101 , y 1303 del C. Civil , en cuanto a la determinación del interés legal que ha devengarse en favor de la entidad recurrente, interesando que con estimación del recurso, se revoque la sentencia, dictando nueva sentencia que desestime en su integridad la demanda con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes.

A dicha pretensión se opone la parte actora solicitando que se desestime el recurso formulado por la demandada, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUN DO.- Deses timación de la excepción de falta de acción, falta de objeto y falta de legitimación pasiva.

Se argumenta en el recurso que los demandantes, titulares de obligaciones subordinadas, cuando han visto convertidos sus títulos primitivos, en bonos y posteriormente en acciones de la nueva sociedad BANCO CEISS, lo que se ha producido de forma obligatoria al amparo de lo previsto en el art. 43.2 de la Ley 9/2012 , se han encontrado, con que a partir de ese momento la deuda subordinada ha dejado de existir, como consecuencia del proceso de liquidación, por lo que ya no puede ejercitarse ninguna pretensión de nulidad o de resolución de esos mismos contratos, y que únicamente podría actuarse frente al FROB, pero en ningún caso frente a la entidad demandada, que se ha limitado a cumplir lo que le obligaba la ley.

En este sentido la reciente Sentencia del TS de 2 de marzo de 2018 , en un supuesto similar al que nos ocupa, pero de canje de acciones, deja perfectamente clara la legitimación activa, en supuestos como el enjuiciado de los adquirentes de las subordinadas para plantear la demanda de nulidad de contrato, en virtud del cual se hizo con las obligaciones, al señalar 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre queJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 25-10-2017 (rec. 1950/2015), con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2017 (rec. 999/2015 ), ha declarado lo siguiente: «[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. » Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora. »Ahora bien, el art. 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307 no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. »Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CCLegislación citadaCC art. 1314, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido. » El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.» Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a las demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.' Dicho criterio ya se venía manteniendo en resoluciones anteriores de la Sala, sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016 ), en la que se decía: «De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: 'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303. El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999 )), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia [...] es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1307, el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civilLegislación citadaCC art. 1307 es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 17-07-2013 (rec.

567/2011 )) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 28-04-2014 (rec. 2450/2011 )), declarando esta última que 'la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1307, en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión». Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido».

Debe por ello el motivo del recurso ser desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la conversión en bonos y posteriormente en acciones de las obligaciones subordinadas, no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de las obligaciones subordinadas. La legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad en el momento actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni tampoco es la causa de pedir de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambos a tenor del art. 1257 Código Civil resulta más que evidente.

TERCE RO.- Infra cción de los art. 218.2, 316, 326, y 337 de la LE Civil, error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Banco CEISS de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.

Las obligaciones subordinadas son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

La STS 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013 )Concepto de deuda subordinada., señala 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 92.2).

A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

La adquisición de las obligaciones subordinadas, en el caso que nos ocupa, se efectúa el 16 de junio de 2009, es decir con posterioridad de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva (Markets in Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...'. Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Tambi én había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que en el art. 64 regula, con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente que pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Ademá s las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Estableciendo en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, las condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero , se trata de cerciorarse que el cliente 'tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado', debiendo la entidad financiera que preste servicios de asesoramiento como señala la STS de 20 de enero de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone por tanto que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En el recurso se destaca que con anterioridad a la inversión el perfil de los actores fue debidamente evaluado por los empleados de la entidad demandada, y que les fue entregada toda la documentación explicativa del producto tanto con ocasión de la contratación inicial como de los posteriores canjes y que se les comunica que dadas las características de la operación de canje de bono, no les era conveniente, que además solicitan la aplicación del mecanismos de revisión y se les comunica el resultado desfavorable.

Pues bien, el carácter de cliente minorista en el caso que nos ocupa, que cabe atribuir a D. Pedro Miguel y Dª Montserrat , resulta indudable, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley. La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LECLegislación citadaLEC art. 217.7. La información, completa, clara y comprensible, que los demandantes debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

La simple lectura de la orden de valores mediante las que suscribieron las obligaciones subordinadas por importe de 15.000 euros, nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho documento, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos, además el test de conveniencia indicaba que el producto no era conveniente para el cliente, lo que implicaba, que debía explicarse con todo detalle el mismo e incluso expresamente no recomendárselo.

Como dice la STS de 29 de marzo de 2016 , en relación a un contrato de swap «En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, [..] y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente [..]. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.» ( sentencia 31/2016, de 4 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 04-02-2016 (rec. 2862/2012)).

Era obligación del banco asegurarse de que el cliente había comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de su funcionamiento, con exposición de los posibles escenarios, no bastando con la firma del contrato, pues la complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada, por otra parte el resultado del llamado test de conveniencia, que obra en autos, pero solo en relación a D. Pedro Miguel , a pesar de que la titularidad del producto litigioso era también de Dª Montserrat , evidencia la falta de conocimientos que tenía el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto por lo que la conclusión fue que no se consideraba conveniente la contratación del producto, además al haber partido la iniciativa de la del contratación de la entidad demandada, hubiera sido necesario practicar el test de indoneidad que suma a lo exigido al test de conveniencia - conocimientos y experiencia-, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Y del material probatorio practicado no consta que se practicara por la entidad demandada a D. Pedro Miguel y Dª Montserrat dicho test de idoneidad.

Ademá s de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal a los clientes por parte de los empleados de la demandada, para explicar o aclarar los términos del test, o las características del producto y riesgos inherentes, lo que si necesario, en todo caso, en el que nos ocupa se hacía más imprescindible aún si cabe a la vista del resultado de aquel.

El test confeccionado para el canje contiene una valoración acerca de la falta de conveniencia del producto, que es contraria a la actuación de la entidad financiera, que lo oferta a los clientes, al tiempo que les desaconseja contratarlo, si el canje no era aconsejable para los clientes, no debió ni tan si quiera proponérselo, máxime cuando se hace, con la finalidad entregar a sus clientes un producto parecido al anteriormente contratado, con parecidos efectos, y que trae como consecuencia, además, salvar la responsabilidad de la entidad financiera con la renuncia que se incorpora, lo que evidencia que en la cumplimentación de la documentación no ha mediado ni lealtad ni transparencia.

Así pues resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a los actores la adquisición de obligaciones subordinadas que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo de los mismos, debiendo concluirse de ello, que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar a los clientes, de los que no consta, en el presente caso, tuvieran conocimientos financieros o experiencia de inversión en productos como el contratado, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.

CUART O.- Infracción de los artículos 218 , 316 , 326 y 376 de la LE Civil en relación con el art. 1265 del C. Civil . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error en el consentimiento.

Se argumenta en el recuso, que la sentencia apelada, infringe la jurisprudencia y la doctrina que se han pronunciado de forma unánime sobre los requisitos para estimar la apreciación de un error en el consentimiento, requisitos que, en este caso, a diferencia de lo que se entiende erróneamente en la sentencia, no concurren.

Las sentencias del Pleno del TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ), y 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )Doctrina jurisprudencial en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec. 1879/2013 )Doctrina jurisprudencial en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013)Doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., y 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/06/2016 (rec. 1974/2014)Doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Se afirma en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En cuanto al error, la STS de 30 de septiembre de 2016 , dice: El art. 1266 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1266 (16/08/1889) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1261 (16/08/1889)). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/04/2013 (rec. 1291/2010 )El error vicio que invalide el contrato ha de ser esencial.).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que los clientes minoristas que contrataron las obligaciones subordinadas no recibieron esta información que debería haberles facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

Se sigue argumentado en el recurso, que corresponde a los demandantes demostrar el error en la prestación de consentimiento. Tal alegación desconoce la doctrina jurisprudencial que, a partir de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (recurso 879/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 )), establece una presunción de error invalidante en caso de incorrecta formulación de la evaluación. En el mismo sentido: sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 07-07-2014 (rec. 892/2012 ) y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ), 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012 ) ) y 7 de julio de 2015 (recurso 1603/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 07- 07-2015 (rec. 1603/2013 ) ), entre otras.

Y otro tanto se puede decir en relación con el incumplimiento del deber de información. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-02-2014 (rec. 320/2012 ) ), dice: «Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen.

También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 201Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 20-01-2014 (rec.

879/2012) -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 2353/2011 ) , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante».

Por lo tanto, no se trata tanto de acreditar la existencia del error como de acreditar el cumplimiento de los deberes de evaluación e información porque, cuando el cliente es minorista, es determinante para la comprensión del producto que contrata, del riesgo que asume y de sus consecuencias jurídico-económicas.

Y el cumplimiento de las obligaciones incumbe a aquél sobre el que recaen: la entidad financiera.

Ha de discreparse con la parte recurrente, cuando alega que el supuesto error no puede ser calificado de esencial, pues como ha quedado indicado anteriormente, ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual. En primer lugar, se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que ofreció los productos que finalmente adquieren. De esta operación se derivan unas obligaciones de evaluación e información que no se cumplen.

Los demandantes no son expertos en temas financieros y la información facilitada, y la práctica desarrollada, ponen de manifiesto que contrataron un producto que para ellos era desaconsejable; a pesar de lo cual les fue recomendado, por más que se acompañe una información estereotipada sobre la falta de conveniencia para el inversor, tanto en relación a la compra de las obligaciones subordinadas como en relación con el canje. Consta que la entidad de crédito demandada ofreció las obligaciones subordinadas y, después, el canje a los demandantes, clientes minoristas, sin realizar el test de idoneidad -que era obligado pues la comercialización se hace como recomendación personalizada por lo que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información adecuada, suficiente, transparente y facilitada con la debida antelación sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.

En definitiva, la sentencia recurrida aplica correctamente la jurisprudencia del TS en la materia pues la carga de la prueba se traslada a la entidad bancaria, una vez consta la infracción del deber de suministrar la información del producto complejo comercializado y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada. El vicio del consentimiento no se deriva del mero incumplimiento de los deberes de evaluación e información, pero sí da lugar a una presunción de error invalidante (esencial e inevitable).



QUINTO.- Aplicación incorrecta de los artículos 1.100Legislación citadaCC art. 1100, 1.101Legislación citadaCC art. 1101 y 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303 en cuanto a la determinación del interés legal, que ha devengarse en favor de la recurrente.

En el recurso de apelación se aduce que la sentencia recurrida no concede el interés legal a las cantidades que los actores deben restituir a BANCO CEISS.

En el fallo de la sentencia de instancia, se condena a la demandada a devolver a la actora la cantidad objeto de inversión, esto es 15.000 euros, más los intereses legales desde la fecha, con restitución a la entidad bancaria, por parte de la demandante, como efecto inherente a la nulidad que se pretende, de los rendimientos brutos que hayan percibido por el producto con sus correspondientes interés brutos, así como el resultado del canje voluntario acordado posteriormente, y que se ve afectado por la declaración de nulidad del contrato inicial que se solicita. En el Fundamento de Derecho Decimo de la sentencia, se dice, 'que implica la devolución de prestaciones, de forma que el Banco tiene que devolver el capital con sus frutos, entendido por frutos, los intereses legales desde la entrega del dinero y el cliente los rendimientos que le hayan dado por el producto con sus correspondientes intereses, así como el resultado del canje voluntario acordado posteriormente y que ve afectado por la declaración de nulidad del contrato inicial que se solicita.

El hecho de que cada parte debe restituir lo recibido más los intereses legales correspondientes, no ofrece ninguna duda, así se plasma en la sentencia, y además es una cuestión que no plantea controversia alguna, la entidad demandada es condenada a la devolución del capital invertido, más los intereses devengados desde las fechas de contratación, y los demandantes están obligados a devolver las cantidades percibidas en concepto de intereses abonados por la demandada y por el canje realizado, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, el interés al que se refiere el fallo de la sentencia abarca tanto el que se aplica sobre el capital invertido, desde que se contrató, como el que se aplica sobre los rendimientos, desde que se percibieron por el inversor, de ahí, que deba considerarse que la sentencia contempla, el devengo de interés legal respecto de los rendimientos abonados por la demandada y, por ello, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.



SEXTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación, conforme dispone el artículo 398 de la LECLegislación citadaLEC art. 398 en relación con el artículo 394.1 procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por el Procurador Dª Javier Suarez Quiñones Fernandez en nombre y representación de BANCO CEISS S.A., contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 168/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.