Sentencia CIVIL Nº 155/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 397/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00155/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: NDR
N.I.G. 13082 41 1 2017 0000804
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000397 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: X06 REMOCION DEF JUD, TUTOR, CURADOR, GUARDADOR
0000298 /2017
Recurrente: Jon , Juan , Guillermo
Procurador: MARIA DE LAS VIÑAS SANCHEZ RUIZ, MARIA DE LAS VIÑAS SANCHEZ RUIZ , MARIA
DE LAS VIÑAS SANCHEZ RUIZ
Abogado: MARIA JOSE VALLEJO FERNANDEZ, MARIA JOSE VALLEJO FERNANDEZ , MARIA JOSE
VALLEJO FERNANDEZ
Recurrido: Elena
Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES MERINO TRUJILLO
SENTENCIA Nº 155
Presidenta:
Doña María Jesus Alarcon Barcos
Magistrados:
Don Luis Casero Linares
Doña Pilar Astray Chacón.
En la ciudad de Ciudad Real a 9 de mayo de 2019.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección primera de esta Audiencia Provincial, constituida la Sala
por los magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en

el autos de Remoción de defensor judicial, tutor, curador, guardador num. 298/2017, seguido en el Juzgado
de referencia.
Interpone el recurso la Procuradora María de las Viñas Sánchez Ruiz, en nombre y representación de
Jon , Juan Y Guillermo .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de marzo de 2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMA la pretensión de remoción de Doña Jacinta como tutora de Doña Lidia , deducida por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosana Bello González actuando en nombre y representación de Doña Elena y en consecuencia se acuerda: - Remover a Doña Jacinta del cargo de Tutora de Doña Lidia , debiendo rendir cuenta general justificada de su administración.

- Nombrar Tutora de Doña Lidia a su hermana DOÑA Elena a quien se hará saber el nombramiento para que sin demora comparezca en este Juzgado a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, darle posesión del mismo y proveerle del correspondiente título. '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La vista ha tenido lugar el día 28 de marzo de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA María Jesus Alarcon Barcos quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Doña Elena interpuso demanda al amparo del art. 43 de la Ley 5/2015 de jurisdicción voluntaria que tenía por objeto remover de la patria potestad rehabilitada de la mayor de edad, declarada incapaz, Doña Lidia a sus padres. Habiendo sido acordada la rehabilitación de su patria potestad, por resolución judicial del año 1994 por aplicación del artículo 171 del C. Civil .

El Juzgador de Instancia dicta sentencia por la que acuerda remover de tutora a Doña Jacinta al amparo de lo dispuesto en el art. 247 del C. Civil y designar tutora a Doña Elena .

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación los hermanos Jon , Juan y Guillermo , alegando de un lado la nulidad de la sentencia dictada por no haberse respetado las normas de procedimiento y seguir los trámites de jurisdicción voluntaria, cuando lo propio es que hubiese seguido los trámites previstos en el art. 748 de la Le. E. Civil dado que no se ha privado previamente de la patria potestad a la madre que la tenía prorrogada, así como que se constata un conflicto de intereses entre Doña Elena y la incapaz. En cualquier caso, dado que existe un conflicto de intereses entre Doña Elena y la incapaz Lidia se debe revocar la sentencia de instancia por resultar inhábil la designada como tutora.

Por la parte apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La primera cuestión planteada en el presente recurso de apelación lo es la alegada nulidad de la resolución dictada por no ajustarse al procedimiento legalmente establecido, de modo que no se debió seguirse los trámites previstos de la Ley de Jurisdicción voluntaria sino el previsto para la cesación de la patria potestad, dado que con ocasión de la declaración de incapacidad de Lidia , se acordó la rehabilitación de la patria potestad de modo que se han de seguir el procedimiento previsto en el art. 753 y ss de la L. E. Criminal .

La ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria, vigente en el momento de ser interpuesta la demanda por Doña Elena , prevé en su artículo 49, y para el proceso que ha de tramitarse ante el órgano judicial, por los trámites de jurisdicción voluntaria que 'en los casos previstos en el CC , de oficio, o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado, del sujeto a curatela, o de otra persona, se podrá acordar la remoción del tutor o curador, previa celebración de comparecencia, y si se suscitara oposición, el expediente se hará contencioso, y el Secretario judicial (el letrado de la Administración de Justicia en la actualidad), convocará a las partes, a una vista, que se celebrará con arreglo a lo previsto en el juicio verbal'.

Es decir, los trámites previstos en el mencionado artículo, no es de aplicación al supuesto de autos. No se trata de un curador o defensores judiciales, y de su remoción sino de la madre de la incapaz, que convivía con ella de forma que mediante sentencia de 1994 se acordó prorrogar la patria potestad de Doña Lidia .

De este modo sería de aplicación el art. 169 del C. Civil , que señala 'la patria potestad se acaba por la muerte o declaración de fallecimiento de padres o hijo, por la emancipación o por la adopción del hijo'.

Y siendo cierto, como podría ser el caso contemplado, la posible existencia de un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad (como invocaba la demandante, y es aceptado por el juez a quo), nos encontraríamos en el caso de privación de la patria potestad, en la forma prevista en el artículo 170 del CC .

Pero para ello, necesariamente, tienen que ser privados de dicha patria potestad, seguida en un procedimiento declarativo correspondiente. Nunca, en un proceso de jurisdicción voluntaria. Siendo aplicable este requisito, tanto en los casos de patria potestad pura y simple como en la patria potestad rehabilitada. Puesto que lo que se reclama es la remoción de dicha patria potestad. Siendo aplicable el proceso de jurisdicción voluntaria a la remoción de los cargos de tutor o curador, pero no cuando lo que se pretende es la remoción de la patria potestad.

De tal modo que el examen del procedimiento seguido, y del cumplimiento de las normas procesales básicas, es una cuestión de orden público, más si cabe tratándose de cuestiones que afectan a bienes jurídicos estrictamente personales, sobre los cuales, como señala la doctrina, no es posible transigir, ni nos encontramos ante un procedimiento sometido al principio dispositivo de las partes. A lo que hay que añadir que la parte hoy recurrente mostrando su disconformidad con la designación de Doña Elena ya la planteó como primera cuestión la posible nulidad de la sentencia, por haberse infringido normas esenciales del procedimiento.

Así el art. 170 del Código Civil dispone que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Y el artículo 251 del Código Civil establece que 'será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado, o, por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.' Ambas figuras, tutela y patria potestad, resultan por su propia naturaleza incompatibles hasta el punto de que la existencia de una impida el nacimiento de la otra. Como se puede observar en el precepto contenido en el artículo 222 del Código Civil , la tutela solo podrá acordarse sobre los sometidos a patria potestad prorrogada al cesar ésta.

La constitución de la tutela, existiendo titular de la patria potestad, solo procedería en el caso de que se privara a los padres de esta potestad. No siendo esta una medida que pueda acordarse en un expediente de jurisdicción voluntaria, por lo que la decisión de la juez a quo al entenderlo así no fue ajustada a derecho, siendo además coherente lo expresado, con la doctrina existente en la jurisprudencia, recogida, entre otras, en los autos de la AP de Barcelona de 24 de Marzo de 2004 o Cádiz de 17 de octubre de 2002 .

El hecho de que la Doña Jacinta falleciera una vez dictada sentencia entendemos que nada modifica en cuanto a la declaración de inadecuación del procedimiento, puesto que las circunstancias valoradas lo fue sobre la base de la remoción de quien ostentaba la patria potestad prorrogada, hoy ya fallecida, pero que a la luz de los nuevos hechos se inste en su caso nuevo procedimiento y se recaben como indicó el Ministerio Fiscal un informe social en orden a la averiguación de las circunstancias personales, familiares, materiales y sociales en relación a la situación de la incapaz y el entorno en el que se desenvuelve, y cuantas otras cuestiones resulte aconsejable para una mejor resolución sobre la designación del tutor.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio del ejercicio de las acciones para la designación de tutor que en su caso se ejerciten.



TERCERO .- La propia materia de este procedimiento, como asimismo, por el hecho de ser estimado el recurso de Apelación, determina la inexistencia de imposición alguna de costas originadas en esta segunda Instancia, no siendo preciso resolver en materia de depósito, al no estar constituido.

Fallo

La Sala ACUERDA: ESTIMAR el recurso promovido por el Procurador Doña María de las Viñas Sánchez Ruiz en nombre y representación de Don Jon , Don Guillermo y Don Juan contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instancia núm. Uno de DIRECCION000 , en autos de jurisdicción voluntaria número 298/217, sobre remoción de patria potestad rehabilitada, y, en su consecuencia, debemos dejar sin efecto el contenido de la citada resolución por inadecuación del procedimiento, sin perjuicio del ejercicio de las acciones, que pudieran corresponder a las partes interesadas, en la forma descrita en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.