Sentencia Civil Nº 156/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 298/2004 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-03/009778

A.mod.med.def.L2 298/04

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 742/03

Recurrente: Concepción

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA SÁENZ ECHEVARRIA

Recurrido: Franco

Procurador/a: NAIA ALTUNA SERRANO

Abogado/a: USUA SANCHEZ RUIZ DE GAUNA

SENTENCIA Nº 156/05

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a veintiuno de febrero de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se reseña, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 742/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante Dª Concepción , representada por el Procurador Sr. López Abadía y dirigida por el Letrado De Borja Saenz Echevarria y como parte apelada que se opone al recurso D. Franco , representado por la Procuradora Sra. Altuna Serrano y dirigida por la Letrado Sra. Sanchez Ruiz de Gauna.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de Diciembre de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª María Larrasquitu Concepción en nombre y representación de D. Franco contra Dª Concepción debo declarar y declaro la extinción de la pensión de alimentos de Gustavo y la pensión compensatoria a cargo del demandante fijadas en sentencia de separación de 26 de Junio del 2.000 de procedimiento 213/99 y sin imposición de costas.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 298/04 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento para la votación y fallo del presente recurso, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REYES CASTRESANA GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta por D. Franco demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, interesando la extinción de la pensión compensatoria concedida a favor de Dña. Concepción , con fundamento en el art. 100 del Código Civil, alegando para ello que el demandante ha pasado a situación de desempleo sin subsidio, en la primera instancia recayó sentencia estimatoria al apreciarse una modificación de las circunstancias económicas tenidas en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria, mediante convenio regulador de 3 de mayo de 2.002 aprobado por sentencia de separación de 11 de julio de 2.002.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada Dña. Concepción alegando que, del material probatorio obrante en autos, no cabe concluir que ha existido una modificación de circunstancias sustancial y permanente en la situación económica del esposo para extinguir la pensión compensatoria que corresponde a la esposa, alegando que el esposo tiene bienes y diposiciones económicas, mientras que la apelante vive de la asistencia pública.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser rechazado, al ser confirmada por este Tribunal tanto la fundamentación jurídica contenida en la sentencia como la apreciación de la prueba practicada en autos que llevan al Juzgador a quo a la extinción de la pensión compensatoria a favor de la apelante, por concurrir una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su fijación al suscribirse en convenio regulador de mutuo acuerdo aprobado en sentencia de separación, a tenor del art. 91 in fine y 100 del Código Civil.

Del material probatorio obrante en autos, se constata que, con posterioridad a la firma del convenio regulador homologado judicialmente, el Sr. Franco pasó a situación de desempleo desde el 30 de septiembre de 2.002, habiéndosele extinguido el subisidio desde el 7 de abril de 2003. No se ha acreditado la existencia de ningín otro tipo de ingresos económicos, salvo el dinero percibido en la liquidación de la sociedad de gananciales, al haberse adjudicado la vivienda familiar a la apelante, señalando que se trata de un patrimonio que ya existía en el matrimonio, y que la apelante- demandada ha obtenido su mitad correspondiente en el haber ganancial, con independencia del destino o inversión que los cónyuges hayan aplicado al mismo, como es el caso del apelado, que parte lo prestó a su hijo Gustavo para ayudarse en su negocio de hostelería y parte lo tiene depositado en entidades financieras, cuyos rendimientos de unos 70 euros al mes están siendo aplicados por el apelado para atender a sus necesidades personales

Por el contrario, la apelante Sra. Concepción , además de haberse adjudicado la totalidad de la vivienda familiar, percibe una prestación de la Diputación Foral de Bizkaia de 337,03 euros y del Ayuntamiento de Barakaldo que con fecha 11-7-2003 le abonó la cantidad de 3.823,00 euros, en concepto de ayuda de emergencia social , siendo preceptora de una pensión no contributiva desde el 1 de mayo de 2.002 .

TERCERO.- La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a la apelante, según el art. 398-1º de la LECn. VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Concepción , representada por el Procurador D. Luis Pablo López Abadía, contra la sentencia de 20 de diciembre de 2.003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo, en autos de Modificación de Medidas nº 743/03, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.