Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.
PROCESO ORDINARIO NÚMERO 536/2005.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 639/2007.
SENTENCIA Nº 156/2008
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a trece de marzo de dos mil ocho.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 536 de
2005, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), sobre impugnación de acuerdos
comunitarios, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Gesprosur Proyectos y Obras S.L.", representada en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Ruiz Rojo y defendida por el Letrado don José María Serrano Molina, contra la
Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Estepona (Málaga), representada en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales doña Teresa Garrido Sánchez y defendida por el Letrado don Alfonso Martín Espinosa;
actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) se siguió proceso ordinario número 536/2005 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintisiete de octubre de dos mil seis, se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales el Procurador de los Tribunales Doña Patricia Salazar Alonso en nombre y representación de la entidad Gesprosur Proyectos y Obras SL, contra la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 debo absolver y absuelvo a la entidad demandada, de los pedimentos formulados contra la misma, con expresa condena en costas a la parte demandada".
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado diecisiete de enero , quedando a continuación conclusas las mismas para dictar sentencia.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
Fundamentos
PRIMERO.- Se combate la sentencia desestimatoria dictada en la anterior instancia por la representación procesal de la demandante en base a dos motivos diferentes, a saber y en síntesis: a) En primer lugar, por considerar existir error en la valoración de la prueba practicada, ya que la vivienda número NUM000 del denominado DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000, propiedad de dicha parte litigante, carecía de toda infraestructura urbana (pavimento, alumbrado, portero automático, jardines, etc.) susceptibles de individualización, conforme a los artículos 9.1.e y 18, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , realidad que no había sido negada por la contraparte, sin que las cuotas que por tales conceptos se giraran pudieran ser considerados como gastos generales, por lo que la situación creada era injusta y desigual, dado que el recurrente no podía disfrutar del resto de la urbanización igual que los otros comuneros, ya que no utilizaba los viales de acceso donde se ubicaban las viviendas de los demás, no usaba su acerado, asfalto, alumbrado, no disfrutaba de sus jardines, etc. sino que, por el contrario, esos otros propietarios no tenían que acceder a sus casas a oscuras, por el barro y los charcos, sin soportar humedades en sus viviendas por la falta de alcantarillado y desagües, sin que tuvieran que limpiar la tierra, polvo y suciedad que entraba en las casas, sin que fuera cierta la afirmación contenida en sentencia de que para acceder a piscina y pista de tenis tuviera que utilizar los viales del complejo urbanístico, pues a tales servicios accedía directamente desde su propia calle, lo que quedaba constatado en informe pericial emitido y ratificado por el arquitecto técnico don Carlos Miguel, con las fotos que se adjuntaban y con las declaraciones del Presidente y Administrador de la Comunidad, situación que se venía exponiendo en las Juntas de la Comunidad, que ni ha urbanizado ni ha reclamado el arreglo de la calle a los promotores que construyeron la Urbanización, pues constaba como se había tomado la decisión de no reclamar a la constructora la finalización de los elementos comunes, habiendo sido los propios afectados los que habían tomado la decisión de demandar a la constructora, negándose la Comunidad a admitir una rebaja en las cuotas de los afectados, cuando tan solo disfruta de los servicios comunes de piscina y pista de tenis, por lo que al no disfrutar de los restantes no podían ser considerados como generales, debiendo ser susceptibles de individualización, pronunciándose en este sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de octubre de 1999 y la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) en sentencia de 8 de febrero de 1996 , y b) Por entender que los acuerdos impugnados de la Junta General de Propietarios eran nulos al no incluir a la totalidad de los propietarios, conforme al artículo 8 de los Estatutos, contribuyendo las fincas en forma proporcional a las superficies de sus respectivas parcelas por metros cuadrados, tanto si estaban como si no construidas, sucediendo que en el caso no se estaba incluyendo a los propietarios del EDIFICIO000 que formaba parte de la Fase III, habiendo aportado al efecto en los autos documental consistente en copias de la certificación del Registro de la Propiedad del título constitutivo, de la división horizontal y de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000, deduciéndose de la información pública registral que, al menos, integraban la Comunidad todas las parcelas segregadas (15 parcelas que totalizaban 13.795?09 metros cuadrados de superficie) de la finca matriz, en cuyo resto se encontraban los elementos comunes de la Comunidad (viales, piscina, cancha de tenis, aparcamientos, etc.), sucediendo que la distribución de gastos faltaba la inclusión de algunos propietarios, como lo eran los del EDIFICIO000, sito en la misma calle del demandante, resultando incongruente la sentencia impugnada cuando obligaba a unos propietarios a sufragar el mantenimiento de los viales de la urbanización, mientras que otros quedaban exentos totalmente de ello, citando finalmente en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo 1139/2004, de 3 de diciembre , solicitando en base a las consideraciones expuestas la revocación de la sentencia de primera instancia mediante el dictado de otra por la que estimara la demanda presentada por la representación procesal de la comunera"Gesprosur Proyectos y Obras S.L." declarándose la nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Estepona de veinticuatro de marzo de dos mil cinco en relación con el acuerdo por el que se aprobaba el presupuesto del año dos mil cinco (punto 8).
SEGUNDO.- Expuestos en síntesis los motivos de impugnación de la sentencia dictada en la anterior instancia por la representación procesal de la entidad actora, procede señalar, con carácter general, que el artículo 9.1, en su apartado e), de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , recoge como obligación de todo propietario la de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización, obligación que al ser de naturaleza "propter rem" implica ser inherente a la titularidad del piso o local, pues el artículo 3.b) LPH en su segundo apartado dispone expresamente como "a cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total valor del inmueble y referida a centésimas del mismo", añadiendo a renglón seguido que "dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad", obligación que recae sobre el adquirente desde el momento en el que ingresa en la Comunidad de Propietarios, con independencia de que quiera o no asumirla -D.G.R.N. Resolución de 30 junio 1986 y S.S.T.S. de 20 marzo y 30 mayo 1997 y 11 febrero 1998 - de que habite o use el piso o local, de que use o no los elementos comunitarios o de la errónea idea de quedar amparado de no proceder al abono de las cuotas hasta que sea previamente requerido de pago por la Comunidad, de manera que el titular del piso o local desde el instante mismo en que entra a participar en la propiedad horizontal viene obligado a hacer frente tanto a los gastos comunes de naturaleza ordinaria como extraordinaria, calificándose los primeros, en un sentido positivo, como los necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades, y, en sentido negativo, como aquellos no individualizables o no individualizados, no susceptibles, por tanto, de ser imputados objetivamente a los diferentes pisos o locales, o, lo que es lo mismo, aquellos que es preciso efectuar para atender la conservación y reparación periódica u ordinaria de las cosas y servicios comunes frente a los deterioros y daños previsibles, razón por la cual su cuantía viene contemplada en el plan o presupuesto anual de gastos de la Comunidad (arts. 14 .b) y 20.b) LPH), diferenciándose de los extraordinarios en que en tanto los ordinarios tienen su origen de forma habitual y periódica, satisfaciéndose con las cantidades consignadas en los presupuestos anuales de la Comunidad, los segundos, extraordinarios, se generan sin periodicidad, en forma esporádica e imprevisible. Así las cosas, para que un gasto merezca la consideración de general basta con que se realice en beneficio de la Comunidad, obligando su coste a todos los comunitarios, concepto el de "gastos generales" o, lo que es lo mismo "comunes" o "comunitarios", en el que deben quedar englobados, entre otros, los dirigidos a sufragar los "gastos necesarios", calificándose como "obras de conservación" aquellas precisas de ejecutar para mantener la existencia y funcionalidad de las cosas comunes, evitando así deterioros, daños y menoscabos que se producen por el uso o transcurso del tiempo, en tanto que por "obras de reparación" son las que van dirigidas a reponer reconstruir o arreglar los daños y menoscabos sufridos por las cosas comunes, los que sean consecuencia del goce y funcionamiento del edificio y sus servicios e instalaciones generales (electricidad, agua, ascensor, etc.), y los desembolsos económicos que deriven de las "cargas y responsabilidades" no susceptibles de individualización.
TERCERO.- En esta obligación contributiva de los comuneros de vital importancia a los efectos de la propia subsistencia de la Comunidad de Propietarios, se impone, en principio, como sistema contributivo el hacerlo de conformidad con el coeficiente de participación establecido en el título constitutivo, de lo que cabe colegir, en primer lugar, que el legislador ha querido que el reparto de los gastos generales se distribuya con arreglo a un criterio objetivo en el que se respete el principio igualdad- proporcionalidad inspirador del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal al disponer que "para la fijación (de la cuota de participación que corresponda a cada piso o local) se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes", pero, sin embargo, ciertamente la normativa admite la validez de otras alternativas cuando expresa que pueda estarse, en su caso, "a lo especialmente establecido" en Junta de Propietarios, lo que supone, conforme al artículo 5.3 precitado una modificación del Estatuto que exigirá el acuerdo unánime de los propietarios, ya que todo criterio de modificación de distribución de los gastos generales que se aparte de la regla general de reparto conforme a la cuota de participación, supone una alteración del título constitutivo o de lo establecido en los Estatutos y, por tanto, conforme al artículo 17.1, exige acuerdo unánime de los copropietarios. En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2002 dispone que si bien es cierto que el pago de los gastos de acuerdo a los coeficientes no es férreo ni cerrado, pues el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el título constitutivo se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, la regla quinta del artículo 9 (actual 9.1 .e)) contempla la contribución no sólo con arreglo a la cuota de participación, sino también a lo "especialmente establecido", no prohibiéndose por tanto que se adopten otros sistemas de abono de los gastos comunes, habiéndose aceptado así por la jurisprudencia de dicha Sala al tener en cuenta que mediante los Estatutos puede modificarse el título en lo relativo a la fijación de cuotas de participación -STS de 2 de febrero de 1991-, y, a su vez, cabe dispensar determinados gastos -STS de 6 de julio de 1991-, procediendo también, para supuestos concretados o anualidades precisadas, el sistema de reparto igual y no proporcional para todos los copropietarios - SSTS de 22 abril 1974, 7 octubre 1978, 28 diciembre 1984, 15 marzo 1985, 2 marzo 1989, 2 febrero y 6 julio 1991, 10 y 15 marzo y 22 diciembre 1993, 16 julio 1996, 20 marzo 1997, y 3 marzo, 16 noviembre y 3 diciembre 2004 -, posibilidad que la doctrina jurisprudencial sostiene al amparo del principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1987 "una de las características de la propiedad horizontal es la de estar regida por normas de derecho necesario. Ahora bien, ello no implica que, respecto a dicha clase de propiedad, no sea de aplicación, en ningún caso, el principio de autonomía de la voluntad, consignado en el artículo 1255 del Código Civil , porque, según se expresa en la Disposición Transitoria de la Ley mencionada, los estatutos aprobados por la Junta de Propietarios podrán ser aplicados cuando no contradigan lo establecido en la misma. En la Exposición de Motivos de esta Ley Especial se admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no cotravengan las normas de derecho necesario claramente deducibles de los mismos términos de la Ley, en el párrafo final del artículo 396 del Código Civil precedente de dicha Ley, se dispone que esta forma de propiedad se regirá por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados. En el párrafo 3º del artículo 5º se expresa que el título constitutivo podrá contener, además de las circunstancias mencionadas en los dos párrafos anteriores, las reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas en orden al uso y destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, seguros, conservación y reparaciones, formando su estatuto privativo que perjudicará a terceros cuando haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad. En el número 5º del artículo 9 se permite la intervención de los propietarios en la fijación de la cuota de participación, conforme a la cual han de contribuir a los gastos generales. El artículo 6 permite a los propietarios fijar normas de régimen interior, que obligarán a todo titular, mientras no sean modificados, y, finalmente, en el artículo 2º se permite a la Junta de Propietarios determinar el tiempo y la forma de efectividad de las obligaciones del número 5º del artículo 9 , todo lo cual pone de manifiesto que el principio de autonomía de la voluntad, con sus límites naturales, está reflejado en la normativa de dicha ley especial", de lo que cabe colegir que, en principio, todos los comuneros deben contribuir a los gastos generales comunitarios conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos que es precisamente "lo especial establecido" y que, habrá de encontrarse en los Estatutos, pero aunque sea la Junta de Propietarios la que establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supondrá una modificación estatutaria contraria a la Ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.
CUARTO.- Practicadas las anteriores consideraciones generales de alcance y aplicación al supuesto litigioso, entrando en la cuestión de fondo objeto de controversia judicial en las actuaciones que nos ocupa, por lo que respecta al primero de los motivos de apelación defendido por la demandante recurrente, se presenta como hecho incuestionable que la vivienda número NUM000 del DIRECCION000, integrada en la segunda fase de la URBANIZACIÓN000 carece de determinados servicios de infraestructura, pero dicha circunstancia, en absoluto, le exonera de la obligación contributiva que por disposición legal y estatutaria le corresponde en su condición de comunera, pues, aparte de que la falta de pavimentación de la calle en que se ubica la vivienda se corresponde tan solo con una de las calles a la que da la vivienda, se presenta como de evidencia manifiesta que la recurrente tiene a su alcance la posibilidad de utilizar la infraestructura comunitaria, disponiendo el artículo 9.2 , como reiteración innecesaria del régimen que impera en propiedad horizontal, que todos los gastos generales del inmueble que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, corresponde participar, de conformidad con el coeficiente de participación, salvedad de las exoneraciones que puedan contenerse en el título constitutivo, a todos los comuneros; obligación que no desaparece por el hecho de no usarse un determinado servicio o elemento común (piscina, garaje, ascensores, calefacción central, etc.), pues como recuerda esta Audiencia Provincial (Sección 4ª) en sentencia de 10 de junio de 2002 "el hecho de que un copropietario no desee que se le presten determinados servicios o entienda que no le corresponde, no le permite, sin más, dejar de abonarlos, sino que deberá hacer valer previamente su pretensión, por lo que en ningún caso puede ésta acudir a la directa exención o individualización de su gasto sin haber obtenido antes, ya la nulidad del acuerdo impugnando el mismo, ya la modificación de los estatutos para adaptarlos a la forma que propugna como equitativa ...". En este sentido, la justificación de la norma contenida en el artículo 9.2 , como recuerda la doctrina científica, es evidente, ya que si se admitiera la renuncia al uso eximiendo de contribuir a los gastos, los restantes copropietarios se verían perjudicados al resultar incrementada su cuota de participación, expresando por ello como conclusión que la falta de efectos de la renuncia liberatoria es, precisamente, una de las características propias de la propiedad horizontal, que la diferencian de la comunidad ordinaria, por lo que partiendo de que el artículo 395 del Código Civil podría llegar a dar cobertura a eludir el cumplimiento de la obligación del pago, renunciando formalmente el comunero al servicio o instalación, ya que en su literalidad se recoge como norma general que "todo copropietario tendrá derecho para obligar a los partícipes a contribuir a los gastos de conservación de la cosa común", a renglón seguido añade que "sólo podrá eximirse de esta obligación el que renuncia a la parte que le pertenece en el dominio", lo que podría posibilitar su aplicación a los casos de propiedad horizontal, es tesis que se debe rechazar a partir del momento en el que la cuestión no es tan simple, dado que por naturaleza la propiedad horizontal supone la titularidad exclusiva sobre uno de los departamentos, que lleva unida de forma inseparable el derecho sobre una cuota ideal de todos los elementos comunes, de tal suerte que de forma unilateral nunca podría serle admisible que se desprendiera solo de partes o elementos concretos de su derecho, pues de forma expresa el último inciso del artículo 3 de la Ley especial analizada expresa que "cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad", disponiendo el artículo 4 como "la acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley", por lo que concluye que se impone esta situación como algo consustancial a ella, siendo, en definitiva, la idea nuclear que no puede substraerse al pago de los gastos el copropietario que renuncie a un servicio o elemento general del inmueble o que deje de utilizarlo; son irrenunciables los derechos que constituyen asimismo un deber como es el sostenimiento de las cargas comunes de la Comunidad de Propietarios. En cualquier caso, cierto es al tratar sobre exenciones a gastos generales, procede traer a colación como el título constitutivo de la propiedad horizontal puede perfectamente prever que determinados pisos o locales, por sus especiales circunstancias, estén exentos de contribuir al pago de determinados gastos de la Comunidad, lo que no supone, en absoluto, infracción de los artículos 1255 del Código Civil y 5 y 9 de la Ley especial, sin que pueda ser alterada o eliminada dicha exención, más que por acuerdo unánime de todos los copropietarios -STS de 4 de octubre de 1999 -, pero esta exención al ser una excepción a la regla general que impone el deber de contribuir, debe ser objeto de una interpretación restrictiva y de apreciación excepcional -STS de 3 de mayo de 2007 y SSAAPP de Albacete (Sección 2ª) de 9 de noviembre de 2006 , de Burgos (Sección 2ª) de 7 de junio de 1999 y 12 de mayo de 2003, de Madrid (Sección 10ª) de 30 de marzo de 1998, de Oviedo (Sección 5ª) de 31 de mayo de 1999, de Sevilla (Sección 6ª) de 22 de julio de 1996-, recordando en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª) de 22 de enero de 2007 que "... lo relevante, una vez que la validez de las cláusulas de exención ha sido reconocida por jurisprudencia absolutamente consolidada del Tribunal Supremo será la interpretación del alcance y extensión de la previsión estatutaria que se establece la exención", indicando como "en efecto, el artículo 9.5 de la LPH establece que la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble sino a sus propietarios, de forma que su cumplimiento incumbe a estos no solo por la utilización de sus servicios sino también por la obligación de atender a su sostenimiento que tienen los condóminos, de ahí que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de marzo de 2000 y 25 de mayo de 2005 , venga sosteniendo que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generales en su mantenimiento, ello siempre lo es con la salvedad de que exista una exención en el título constitutivo o en los propios Estatutos, o bien haya sido establecido en Junta por unanimidad", incidiendo en el hecho de que "el criterio del no uso no es determinante para la exención del pago de los gastos generales por elementos comunes, bien que ello no obste para que cada vez sea más frecuente en los títulos constitutivos de las Comunidades de Propietarios. En definitiva, la Ley de Propiedad Horizontal aun cuando establece, en términos generales, normas de derecho necesario, no empece a que mediante el título constitutivo o en los Estatutos se contengan otras normas modificables por la voluntad de los particulares, rigiendo para ello el principio de autonomía de la voluntad proclamado en el artículo 1255 del Código Civil , pero siempre con el límite de aquellas normas de "ius cogens" -SSTS de 21 de noviembre de 1968, 16 de julio de 1971, 14 de mayo de 1992, 4 de octubre de 1999 y 14 de marzo de 2000 -, siendo a su virtud perfectamente posible que el título constitutivo de la propiedad horizontal pueda prever que determinados pisos o locales, por sus especiales circunstancias, estén exentos de contribuir al pago de determinados gastos de la Comunidad, no pudiendo ser eliminada o alterada dicha excepción más que por acuerdo unánime de todos los copropietarios y siempre en la medida de la imposibilidad material de utilización de los servicios que generen los gastos, no en atención a la mera liberalidad de no utilización del elemento o servicio -SSTS de 25 de junio de 1984, 2 de marzo de 1989 y 10 de marzo y 30 de diciembre de 1993 -. La distinción entre "uso" y "no uso" de un servicio común como consecuencia de un comportamiento pasivo del comunero o de su imposibilidad material, se presenta como intrascendente a los efectos de generar la exoneración contributiva, dado tratarse de una distinción más dialéctica que real, siendo por ello que la Ley de Propiedad Horizontal al referirse al uso como elemento no excluyente de la condición general del gasto, no distingue entre uso y no uso, siendo importante destacar como el uso previsible del elemento común o servicio, ya es tenido en cuenta en el artículo 5.2, cuando se describe como uno de los factores a considerar para fijar la cuota de participación en la contribución a los gastos generales; contribución que resulta del especial régimen de propiedad propio de las llamadas casas por pisos en que la copropiedad sobre los elementos y servicios comunes determina que a cada piso o local se atribuya una cuota de participación en relación al total valor del inmueble, que determine su participación tanto en las cargas como en los beneficios por razón de la comunidad constituida (artículo 3 LPH ) y cuota que se fija no sólo por el referido uso sino también por otros factores decisivos como la superficie del local o vivienda en relación con el total del inmueble, su situación y emplazamiento interior o exterior (artículo 5 LPH ). Dicho de otro modo, cuando se fija la cuota de participación de la finca independiente ya se contempla su integración dentro de una unidad mayor, de forma que, salvo previsión expresa en el título o los Estatutos por acuerdo común, el uso no puede ser motivo de exclusión en la contribución al gasto general ni, por ende, a criterio para individualización del gasto. En este sentido, y como matiza la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999 , la única diferenciación que conforme a la legislación especial de la propiedad horizontal es posible es la que distingue entre gastos comunes y "gastos imputables a cada piso o local", y para ello, dice la sentencia de 3 de noviembre de 1982 , que no basta la posibilidad abstracta de su individualización sino que, efectivamente, deben haberse individualizado en el título o mediante acuerdos, incidiendo en la sentencia de 14 de marzo de 2000 relativa al deber de contribución de un comunero al pago de los gastos generales que "el mero hecho del no uso o utilización de determinados elementos comunes ... no exime del deber de abonar los gastos conforme a la cuota participativa", siendo esta la doctrina que debe aplicarse al caso que nos ocupa y por la que se pretende con impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de veinticuatro de marzo de dos mil cinco dejar sin efecto la aprobación del presupuesto de gastos para la anualidad de dos mil cinco, quien quedando exonerado del pago de determinados gastos o, en su caso, pretendiendo como dice la recurrente con la finalidad de obtener una rebaja en la cuota de participación que se le asignara estatutariamente de conformidad con lo que se dispone en su artículo 8 , pues la circunstancia sobre la que pretende amparar su tesis es por completo ajena al funcionamiento comunitario, siendo muestra evidente de ello el hecho de que se siga procedimiento judicial contra la vendedora promotora/constructora de su edificación por encontrarse inacabada -juicio ordinario número 1522/2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga-, de ahí que esa serie de deficiencias o vicios que presente la vivienda de la demandante y a los que se refiere el informe pericial que se acompañara con demanda (documento número tres) redactado por el arquitecto técnico don Carlos Miguel, son circunstancias exógenas a la Comunidad de Propietarios, careciendo de cualquier tipo de responsabilidad pues, como bien dice y ha quedado expuesto anteriormente, la demandada tiene como obligación con respecto a los comuneros que en ella se integran la de mantenimiento y conservación de los elementos comunes, no así la de terminación de unas obras que en su día no llegaron a ser finalizadas por la entidad promotora y de la que adquirió la persona individual de que trae causa la mercantil demandante en las condiciones que actualmente se encuentra, situación en la que, en modo alguno, ha tenido intervención la Comunidad de Propietarios demandada, a quien compete, única y exclusivamente, el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, por lo que dicha controversia nace, como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de diciembre de 2001 , del derecho a reclamar la eficacia y cumplimiento del contrato de compraventa en el que la sociedad demandante adquirió la condición de miembro de la Comunidad y, por ende, derivando de ello una serie de derechos y obligaciones en relación con la Urbanización, siendo lo cierto constar como la actora sí disfruta de elementos comunitarios tales como pista de tenis o piscina a los que debe acceder, necesariamente, a través de viales de la Urbanización, convenientemente asfaltados y alumbrados, siendo incierta la afirmación vertida acerca de que para acceder a tales servicios no precise utilizar la infraestructura comunitaria, pues así consta al artículo 5 de los Estatutos en donde se indica que piscina y pistas de tenis se encuentran ubicadas en la primera fase de la Urbanización y así cabe observarlo en el plazo adjunto a los Estatutos en el que se advierte como para llegar el/los propietarios del bloque Pamplona a tales servicios ha de atravesar la fase segunda e introducirse en la primera; del mismo modo, que el no uso de los viales, como con reiteración se viene diciendo, no significa que no deba contribuir a su mantenimiento, es más, esa serie de gastos de los que pretende quedar exonerado total o parcialmente, como los de alumbrado, ni tan siquiera son susceptibles de individualización al comprender la partida globalmente todas las fases de la urbanización, razones que comportan el perecimiento del motivo de apelación expuesto en primer lugar.
QUINTO.- Por lo que concierne al segundo de los motivos de apelación y, conforme al cual impugna los acuerdos de la Junta de Propietarios de veinticuatro de marzo de dos mil cinco por entender que a la distribución de los gastos de la anualidad dos mil cinco no fueron llamados los titulares del Edifico Madrid, construido en la tercera fase de la Urbanización, procede señalar como consta documentalmente en las actuaciones que en el artículo 3 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, aprobados por unanimidad en Junta de veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y tres (documento número cinco de los acompañados con la demanda) -folios 99 a 111- se dispone que la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 comprende los terrenos del plano que adjunta (documento número cinco bis de la demanda) -folio 112-, divida en tres fases, figurando como en la primera fase se integran los bloques Estepona, Ronda, Castellón, Granada y Salamanca, en la fase segunda los denominados Cuenca, Sevilla, Málaga, León y Pamplona, y en la tercera fase ninguno de ellos en dicho momento, si bien posteriormente sobre ésta se inició la construcción del grupo Madrid, que estuvo y, al parecer, está en estructura al día de hoy, disponiendo el apartado i) del artículo 8 de los Estatutos que entre las obligaciones que asumen los comuneros se encuentra la de contribuir a los gastos comunes en forma proporcional a la superficie de su parcela (metros cuadrados), "tanto si la misma se encuentra construida como si no", por lo que, en principio, podría entenderse que la Comunidad de Propietarios al titular/es del EDIFICIO000 tendría que convocarlos a Junta y, consecuentemente con ello, incluirlo/s dentro del sistema de reparto de gastos generales conforme al sistema aprobado estatutariamente, pero es el caso, que dicha conclusión que se presenta ab initio como incuestionable quiebra por diversas razones, a saber: a) en primer lugar, porque desde el momento en que se constituyera la Junta de Propietarios en el año mil novecientos noventa y tres, inicialmente en la dinámica de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios sólo se contó con los propietarios de los bloques de los conjuntos denominados Estepona, Ronda, Granada, Salamanca, Cuenca, Málaga, Castellón y Sevilla, incorporándose posteriormente con el transcurso del tiempo, una vez quedaban las construcciones eran terminadas, los propietarios de bloques Pamplona y León, el primero de ellos del que forma parte la demandante-apelante y que pasó a formar parte de la Comunidad a partir del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y siete, no antes; b) en segundo lugar porque esa tercera fase, según se desprende de una observación del plano que figura unido a las actuaciones, carece por completo de viales, de infraestructura urbanística, lo que hace inviable disponer cuál sea la cantidad que su titular deba abonar en concepto de participación en los gastos generales comunitarios por los metros cuadrados de su "parcela", extremo éste sobre el que es de sustancial importancia consignar como en la Junta de Propietarios en la que por unanimidad de los asistentes se aprobaran las normas estatutarias quedó reseñado que el sistema de distribución de cuotas sería en proporción a los metros cuadrados de la parcela de cada "vivienda" (folio 246), con lo que se daba una importante interpretación de consuno a la forma de contribución, coligiéndose de ello una diferenciación manifiesta entre parcela y vivienda, pues, como se viene diciendo la fase tercera de la Urbanización se encuentra sin edificación, salvedad hecha del bloque en estructura Madrid, y c) por último, esta última precisión podría generar controversia acerca de que al encontrarse esta edificación en estructura procedería su inclusión en el sistema de reparto de gastos generales anuales, conforme a las normas estatutarias, pero es el caso que el tribunal considera que no es hábil manifestarse sobre dicho extremo, pues existiendo controversia judicial entre las partes acerca de si realmente el EDIFICIO000 -en estructura o finalizado- forma parte integrante o no de la Comunidad, antes de tomar una decisión sobre dicho particular e importante extremo, por las repercusiones que podría tener para terceros personas ajenas a la relación jurídico-procesal aquí constituida, sería darles audiencia, entendiéndose por ello que el proceso de impugnación de acuerdos comunitarios seguido en la instancia no es procedente para resolver el problema al excede de su ámbito de actuación, debiendo sustanciarse en otro diferente en el que puedan ser llamados cuántas personas puedan tener interés legítimo en la cuestión, pues no sería de recibo que el órgano jurisdiccional bajo la coyuntura creada se pronunciara acerca de incluir o no a los propietarios de las viviendas del EDIFICIO000 en una Comunidad de Propietarios sin antes oírles o, cuanto menos, darles la posibilidad de audiencia, lo que nos lleva al rechazo del motivo y, correlativamente, a que se confirme la sentencia en todos y cado uno de sus pronunciamientos emitidos.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Gesprosur Proyectos y Obras S.L.", representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Lourdes Ruiz Rojo, contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) en proceso ordinario número 536/2005, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso,. Ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
