Sentencia Civil Nº 156/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 503/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/005154

A.p.ordinario L2 503/10

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº1 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 431/09

SENTENCIA Nº 156

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 431/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GETXO y seguidos entre partes como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO , representada por el Procurador D. Jose A. Hernández Uribarri y dirigida por el Letrado Sr. Anderez Monasterio y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM001 DE LA CALLE000 DE GETXO , representada por la Procuradora Dª Ohiana Pérez Valcarcel y dirigida por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 21 de Abril de 2011 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios del nº NUM001 de la CALLE000 de Getxo, representado por el Procurador Sra. Echevarrieta Alvarez, y asistido por el Letrado Sr. Treku Andonegui, contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Getxo, representado por el Procurador Sr. Hernández Uribarri, y asistido por el Letrado Sr. Anderez Monasterio, y consecuentemente se acuerda variar la servidumbre de paso que grava a la Comunidad de Propietarios del nº NUM001 de la CALLE000 , en el sentido de desplazar la puerta de acceso al portal nº NUM000 al lugar indicado en el anexo elaborado por el arquitecto Hugo aportado como documento nº 16, con imposición de costas a la parte demandada.

Se impone las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Getxo, se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición verificandolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de su Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 503/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 9 de Febrero de 2011 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Marzo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se interesa la revocación de la sentencia dictada, entendiendo que la juzgadora ha cometido error en la valoración de la prueba e infracción del art. 545 del Código Civil ; sostiene esta parte que la oferta que la Comunidad de Propietarios demandante -predio sirviente de la servidumbre de paso que sus representados tienen a su favor- no es la más adecuada, sino la que conviene a la Comunidad de Propietarios actora, infringiendo así los términos establecidos en el art. 545 del Código Civil .

Esta parte no niega que la Comunidad de Propietarios del nº NUM001 de la CALLE000 de Getxo tenga derecho a realizar obras de instalación de ascensor, lo que no comparte es que se derecho de paso se modifique o se reduzca con perjuicio para los propietarios de su Comunidad que ostenta tal derecho. Partiendo de lo explicitado en la propia sentencia cuando fija la forma en que la servidumbre de paso resulta, tras la admisión de ejecutar las obras que pretende la parte apelada; a saber "... una galeria abierta al uso público, con lo cual el acceso al portal NUM000 pasaría de realizarse por una cubierta y cerrada desde la CALLE000 a realizarse por una distancia de uno 5 metros, por la calle Butrino y por una zona abierta y de uso público...."; es evidente que tal declaración conlleva que el lugar y la forma no son iguales -infracción del art. 454 Código Civil -. De lo expresado se aprecia que no se varia, ni se modifica la servidumbre, sino que se suprime lo que en modo alguno cabe conforme al precepto referido.

En los términos que la Comunidad de Propietarios del nº NUM001 señala como acceso, se debe matizar que se accede por un muro que da vía al uso público, del que, a su vez, el Ayuntamiento de Getxo, en modo alguno, ha concedido licencia, sino solamente realizar obra en el muro y así realizar puerta de acceso, lo que dista de la concesión de servidumbre de paso.

Por esta parte siempre se ha propuesto la siguiente solución el actual pasillo desde la entrada y salida del patio interior linda con una lonja de la Comunidad de Propietarios nº NUM001 se trataría de llegar a un acuerdo con el dueño de esa lonja para que los metros que se necesita para la instalación del ascensor y mantener la servidumbre de paso en el mismo lugar, desplazada unos centímetros, ya que según informa Dª Camila (documento nº 19) "se estrecharía el paso de servidumbre en 68 cm. a lo largo de 1,70 m., quedando el resto de superficie gravada con la servidumbre con la misma anchura que tenía anteriormente. Por lo tanto estamos hablando de una porción pequeña de suelo de la lonja colindante que sería necesaria para mantener la servidumbre prácticamente en su situación actual y con el ascensor instalado. Por ello considera que esta solución respeta el derecho que tenía reconocido y que, además, no infringe ordenanza urbanística, ni perjudica a las partes. Solicitando por ello que se desestime la demanda y se impongan las costas.

SEGUNDO.- Alegada errónea valoración de la prueba; recordar a los efectos de este motivo que tiene reiteradamente establecido esta Sala que ".... para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia,recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03 , que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...."

Partiendo del razonamiento anterior; poco cabe añadir a la fundada, certera y motivada resolución de la instancia; la juzgadora, analizando, precisamente, los tres presupuestos que deben contribuir, para en su caso, apreciar la modificación de la servidumbre establecida -art. 454 Código Civil - desgrana los términos de cada requisito y hace traslación a la prueba de autos; y concluye con la acreditación por el actor de todos los extremos; insiste la parte apelante en que la servidumbre de paso concedida no es una modificación, sino que supone la supresión de la misma; nada más lejos de la realidad, el acceso a la Comunidad recurrente será de forma más adecuada, más viable - a través de un acceso que da a la calle y no a través de un pasillo estrecho; observese como la Comunidad actora asume todos los gastos que este nuevo acceso conlleva para uso y utilización de su paso a favor de la Comunidad, se derriba un muro, se abre una puerta y se le da acceso más directo; resulta impensable que siendo ésta la solución proyectada y así concedida la licencia de obras, conforme el encargado de urbanismo del Ayuntamiento ratifica y advera -no admite que la instalación de ascensor se verifique en otra configuración- impida el Ayuntamiento en momento posterior el acceso a vía pública para que acceda una Comunidad de Propietarios; la solución proyectada da una respuesta completa y eficaz y de viabilidad tanto para los usuarios del ascensor como a la apelante a la que respeta el acceso, si bien derribando el muro y abriendo una puerta por la misma calle a la Comunidad de Propietarios ahora recurrente, por tanto, como la juzgadora afirma, la solución propuesta por los actores ofrece ventajas para ambas Comunidades, lo que evidencia que la solución aportada es adecuada y respetuosa con los contenidos del artículo 454 del Código Civil ; en consecuencia, y por lo expuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia al no aportar el recurrente dato alguno, salvo sus propias consideraciones valorativas, que permitan someter que haya errado la juzgadora con la valoración que efectúa de los medios probatorios articulados y practicados en el procedimiento.

TERCERO.- Desestimado el recurso, procederá la imposición de costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Populara y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO, contra la Sentencia de fecha 21 de Abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Getxo , en autos de Procedimiento Ordinario nº 431/09, debemos confirmar como confirmamos, dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y perdida del depósito constituído.

Contra esta Sentencia cabe recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 045110. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.