Sentencia Civil Nº 156/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 128/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00156/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0203658

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:FILIACION 0000582 /2013

Recurrente: Benito

Procurador: GUADALUPE LOPEZ SOSA

Abogado: JOSE RAMON GARCIA SALAS

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 156/2014

Magistrados Ilmos. Sres:

Don Isidoro Sánchez Ugena.

Don Carlos Carapeto Márquez de Prado.

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

En la ciudad de Badajoz, a once de junio de 2014.

Vistos, en grado de apelación, ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de procedimiento de impugnación de filiación, número 582/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, a los que ha correspondido el rollo 128/2014, en el que aparece como parte apelante don Benito , que ha comparecido representado por la procuradora doña Guadalupe López Sosa y asistido por el letrado don José Ramón García Salas; y como parte contraria, doña Adelaida , que no se ha personado; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, con fecha 30 de diciembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

'Que debo desestimar la demanda formulada por la procuradora Sra. Guadalupe López Sosa en nombre y representación de don Benito , frente a doña Adelaida . No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso por don Benito y, una vez admitido, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala y se personaron las partes. Por auto de 23 de abril se inadmitió la prueba documental solicitada. Por diligencia de ordenación de 21 de mayo de 2014, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el pasado 28 de mayo.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Antecedentes del caso.

Como se desprende de la sentencia impugnada y de las propias actuaciones, constan los siguientes:

a) Don Benito y doña Adelaida fueron pareja de hecho aproximadamente entre los años 2001 y 2011.

b) El NUM000 de 2002 nació Geronimo , que fue inscrito en el Registro Civil de Badajoz como hijo no matrimonial de don Benito y doña Adelaida .

c) El NUM001 de 2006 nació Iván , que también fue inscrito como hijo no matrimonial de ambos.

d) El NUM002 de 2010 nació Enrique , que igualmente fue inscrito en el Registro Civil de Badajoz como hijo no matrimonial.

e) El 14 de marzo de 2012 don Benito , contra doña Adelaida y con fundamento en el artículo 140 del Código Civil , presentó demanda de impugnación de filiación paterna para que se declarara que no es progenitor de los hermanos Geronimo , Iván y Enrique .

f) De la anterior reclamación conoció el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Badajoz, que, en el curso del procedimiento, admitió la práctica de una prueba biológica de paternidad.

g) El 3 de septiembre de 2012 se notificó a don Benito la resolución donde se participaban los resultados de las pruebas genéticas realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, que eran del siguiente tenor: 'los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de amplificación genética para los marcadores analizados permiten excluir a Benito como padre biológico de Geronimo , Enrique y Iván '.

h) El 13 de diciembre de 2012 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Badajoz dictó sentencia que contenía el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Sra. López Sosa, en nombre y representación de don Benito , debo declarar y declaro: 1. La caducidad de las acciones de impugnación de la filiación paterna extra matrimonial ejercitadas contra los demandados Geronimo y Iván . 2. Que el menor Enrique no es hijo biológico de don Benito y, consecuentemente, el menor no podrá ostentar ni usar el apellido de Benito , pasando los apellidos a ser los de su madre, Adelaida . Procédase a la rectificación en el Registro Civil en el que conste inscrito el menor realizándose las inscripciones oportunas'.

i) Dicha sentencia no fue recurrida.

j) El 29 de julio de 2013 don Benito interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz ejercitando acción de impugnación de reconocimiento de filiación contra doña Adelaida y los menores Geronimo y Iván y el Ministerio Fiscal. Alegaba para ello la existencia de error en su consentimiento al ignorar que los menores reconocidos no eran hijos biológicos suyos. A tal fin invocaba el artículo 141 del Código Civil .

k) El 30 de diciembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia número 4 dictó sentencia que desestimó la demanda por caducidad de la acción y por existencia de cosa juzgada.

SEGUNDO. Primer motivo del recurso: la posible caducidad de la acción.

Don Benito cuestiona en primer lugar que su acción esté caducada. La sentencia de instancia entiende que don Benito fue consciente de su error en el consentimiento cuando menos al tiempo de interponer su primera demanda, el 14 de marzo de 2012. Y es que, en esa demanda, el hoy recurrente alegaba que, tras la ruptura de su convivencia con doña Adelaida , había tenido conocimiento de las supuestas relaciones de su pareja con un tercero. De ahí que la juez de instancia y el Ministerio Fiscal consideren que el señor Benito tuviera ya entonces conocimiento del error cometido. Y como quiera que, entre ese fecha y el día de presentación de la actual demanda, el 26 de julio de 2013, ha transcurrido más de un año, la acción estaría ya caducada.

Este primer motivo de impugnación debe estimarse.

Ejercita el recurrente la acción del artículo 141 del Código Civil . Como recuerda la jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2011 , el reconocimiento de hijo extramatrimonial está sometido a la normativa general de todo reconocimiento, como medio de determinación de la filiación extramatrimonial. El artículo 140 del Código Civil regula la acción de impugnación de la filiación. Y el artículo 141 la acción de impugnación, no de la filiación en sí misma considerada, sino del reconocimiento, que lleva también consigo la de la filiación y se ejerce con fundamento en la existencia de un vicio de la voluntad: error, violencia o intimidación.

El momento de inicio del plazo para el ejercicio de las acciones de impugnación de la filiación no ha sido siempre una cuestión pacífica. El párrafo primero del artículo 136 del Código Civil , en la redacción que le fue dada por la Ley 11/1981, disponía que el marido podría ejercitar tal acción en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, con la sola salvedad de que dicho plazo no correría cuando el marido ignorara el nacimiento. Este precepto fue declarado inconstitucional por las sentencias del Tribunal Constitucional 138/2005, de 26 de mayo , y 156/2005, de 9 de junio . La insconstitucionalidad residía en que el plazo para impugnar la paternidad empieza a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil. Tal previsión legal tenía como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción impugnatoria por el padre que pasa a conocer ambos datos: el nacimiento del hijo inscrito y que no es progenitor biológico. Extremos, además, que son presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción, sino también para la mera sustanciación de la pretensión. A la postre, la acción no se puede ejercitar mientras falte un principio de prueba, que solo puede aportarse si existe el previo conocimiento de la discrepancia del Registro Civil con la verdad biológica.

Tras estas sentencias del Tribunal Constitucional, que no hicieron sino refrendar la línea doctrinal del Tribunal Supremo, este último órgano se ha centrado en determinar el dies a quo para el ejercicio de la acción de impugnación. La acción sigue estando sometida a un plazo de caducidad pero lo importante es hacer coincidir el inicio del plazo con el día en que el progenitor conoce que no es el padre biológico ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 y de 20 de febrero de 2012 ).

Todas estas consideraciones jurídicas, en orden a la caducidad y al inicio de la misma, son extrapolables a la acción hoy ejercitada.

El artículo 141 del Código Civil dispone que la acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento.

En este caso, el cese del vicio sufrido por don Benito se ha de hacer coincidir con el momento en que tiene constancia de que no es padre biológico de sus hijos. Y esa constancia falta, según la jurisprudencia, cuando el padre tiene dudas sobre su paternidad. Los rumores y las meras sospechas que puede abrigar un padre al respecto no suponen conocimiento, es decir, no son suficientes para que el interesado excluya la paternidad biológica. Como dice la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 , si las dudas sobre la paternidad no se materializan no comienza aún a correr el plazo de caducidad.

En este supuesto, cuando don Benito interpuso su primera demanda solo tenía sospechas, nada más. En la sentencia de 13 de diciembre de 2012 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Badajoz se recoge que don Benito admitió en todo momento a los menores como sus hijos y que no fue hasta pasado un tiempo cuando por comentarios de vecinos y amigos tuvo sospechas de que pudiera no ser el padre biológico, a pesar de que convivía y mantenía relaciones con la madre (folio 39). En dicha sentencia se hace constar que don Benito no identificó ni llevó al acto de la vista esos vecinos o amigos que, con sus comentarios, le hicieron levantar sospechas. De todo ello se deduce que esa primera demanda se presentó sin un principio de prueba demostrativo del conocimiento, que no la sospecha, de la discrepancia entre el Registro Civil y la verdad biológica.

Y a esta conclusión ayuda también la solicitud de prueba anticipada que preludió a aquella primera demanda. Como se recoge en el recurso y no se ha cuestionado, don Benito presentó ante el Juzgado de Violencia una petición de prueba anticipada para que se practicara una prueba de paternidad, petición que fue desestimada por auto de 8 de febrero de 2012. Esta misma petición es un indicio más de que don Benito tan solo tenía dudas sobre la verdad biológica, no conocimiento.

De igual manera, sobre esa falta de datos objetivos, da idea la contestación a la demanda de doña Adelaida en el anterior procedimiento. En la sentencia del Juzgado de Violencia se recoge que doña Adelaida se opuso a la demanda aduciendo no solo la caducidad de la acciones sino también que los menores eran hijos biológicos de don Benito . Con tal contestación, el señor Benito seguía sin salir de su error.

Llegados a este punto, hay que compartir con el recurrente que el dies a quo debe hacerse coincidir con la fecha en que, dentro de aquel procedimiento, se le participó el resultado de las pruebas genéticas realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología. Es a partir de ese momento cuando empieza a correr el plazo de caducidad. Ahí ya las sospechas se materializan y cesa el vicio de consentimiento, el señor Benito sale de su error, sabe que no es el padre biológico.

Como quiera que esa toma de conocimiento sobrevino el 3 de septiembre 2012 y que la presente demandada tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Badajoz el 26 de julio de 2013, resulta que la acción está viva, que no se ha agotado el plazo de caducidad. Se estima, pues, este primer motivo de impugnación.

TERCERO.Segundo motivo del recurso: inexistencia de cosa juzgada.

Don Benito impugna también la sentencia de instancia por considerar que aplica indebidamente el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Defiende que, en los sucesivos procedimientos, ha ejercitado dos acciones distintas: la del artículo 140 del Código Civil busca destruir la filiación determinada por no existir una coincidencia entre la verdad formal y la verdad biológica, mientras que la acción del artículo 141 busca destruir el reconocimiento que da lugar a la determinación de la filiación por existir un vicio de consentimiento.

Este motivo, que formalmente debía haber sido articulado previamente al primero, también debe estimarse.

Ciertamente, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha dado cuerpo a una regla en virtud de la cual, en principio, quien judicialmente pide una cosa debe concentrar todas sus armas jurídicas en un primer y único procedimiento. En la exposición de motivos de la citada ley, en su apartado octavo, al aludir al objeto del proceso civil, se destacan dos principios inspiradores: la necesidad de seguridad jurídica y la necesidad de que los asuntos litigiosos se zanjen en un único procedimiento. Textualmente, el legislador habla de la escasa justificación que tiene someter a los mismos justiciables a diferentes procesos, provocando la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo. Este principio inspirador se plasma en el artículo 400 de la ley. En él, en su apartado primero, se dispone que, cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Esta carga procesal tiene como consecuencia, según así contempla el apartado segundo del precepto, que a efectos de litispendencia y cosa juzgada los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste. Como se ve, esta previsión legal es una ficción de cosa juzgada. Quien impetra el amparo judicial debe hacer valer en juicio, en un único juicio, todos los fundamentos o títulos que ostente. El demandante, con carácter general, no puede reservarse sus instrumentos jurídicos para una eventual segunda oportunidad.

Con todo, el alcance de este precepto no ha esta exento de polémica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado a veces vacilante. Se viene decantando, si no de forma inequívoca, sí al menos de manera mayoritaria por la tesis que proscribe dejar para un pleito posterior una pretensión que bien pudo ser formulada en el primero. La sentencia de 6 de febrero de 2012 es reveladora. Sí, frente a un recurrente que invocaba la distinta naturaleza de las pretensiones, el Alto Tribunal aplica el artículo 400 y señala que el demandante no puede reservarse las pretensiones deducibles por el solo hecho de que en aquel momento no le pareciera oportuno plantearlas. Alude a la seguridad jurídica y a la necesidad de concentrar en un solo procedimiento todas las reclamaciones cuando tal procedimiento es susceptible jurídicamente del agotamiento del caso. La sentencia de 21 de marzo de 2011 abunda en que la preclusión alcanza a las peticiones, al entender que existe cosa juzgada porque los demandantes podían haber pedido en la primera demanda lo que pidieron en la segunda y no lo hicieron. En cambio, la sentencia de 9 de enero de 2013 casa la resolución de la Audiencia Provincial por considerar indebidamente aplicado el artículo 400. En esa sentencia el Alto Tribunal excluye la cosa juzgada cuando las pretensiones no son las mismas y hace notar que el artículo 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no obliga al demandante a una acumulación eventual de acciones. La sentencia de 30 de marzo de 2011 , de igual modo, viene a dejar caer que el artículo 400 solo veda la reproducción de alegaciones y, de hecho, aprecia la cosa juzgada sobre la base de que lo pedido en uno y otro procedimiento era lo mismo, no sobre la eventualidad de haberlo podido pedir previamente.

Efectuadas estas consideraciones, en lo que toca a las dos demandas promovidas por don Benito y como ya se ha adelantado, ha de concluirse que no es aplicable el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vaya por delante que el asunto admite distintas interpretaciones y que, en cualquier caso, toda posible incertidumbre debe resolverse a favor de la real efectividad de los derechos fundamentales, en este caso el de la tutela judicial efectiva del recurrente.

Dicho esto, debe tenerse presente aquí que don Benito solo pudo ejercitar la actual acción después de presentada la primera demanda. Sí, la falta de aplicación del artículo 400 es casi corolario de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. Una vez resuelto que, para computar el plazo de caducidad, el dies a quo tuvo lugar cuando se notificó a don Benito el resultado de las pruebas genéticas realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, se está admitiendo que, después de presentarse la anterior demanda, se han producido hechos nuevos. El propio Tribunal Supremo ha puesto coto al alcance del artículo 400 cuando el segundo pleito arranca de una situación de hecho sobrevenida al primero ( sentencia de 2 de octubre de 2012 ). O dicho de otra manera, cuando los presupuestos de la acción ejercitada en el segundo han nacido después de presentada la primera demanda.

Por otra parte, al abordar supuestos de hecho similares, el propio Tribunal Supremo parece decantarse por admitir el ejercicio independiente de las distintas acciones de filiación.

Para empezar tiene declarado que la filiación no matrimonial determinada por el reconocimiento puede impugnarse tanto por la vía del artículo 140 como por la del artículo 141. Así se recoge en la sentencia de 29 de noviembre de 2010 , sentencia que hace suya el hoy recurrente. En ella, se recuerda que la impugnación de la filiación no matrimonial determinada por el reconocimiento (incluido el de complacencia), con fundamento en la falta de ajuste a la realidad biológica, tiene cabida en el artículo 140 del Código Civil , pero ello no excluye la posibilidad de impugnar también por vicio del consentimiento. La sentencia de 4 de junio de 2004 del Tribunal Supremo ya recogía que son dos acciones diferentes e independientes, con presupuestos diversos, refiriéndose la del artículo 140 del Código Civil a la realidad biológica y la del artículo 141 al consentimiento viciado. Y la de 5 de diciembre de 2008, también del Tribunal Supremo, incidía en que son dos los cauces impugnatorios, en atención a su diferente objeto y a su diferente causa o motivo de impugnación, que en un caso recae sobre el acto del reconocimiento determinante de la filiación, por vicios del consentimiento, y en otro, sobre la filiación determinada por el reconocimiento.

Pero es más, en la sentencia de 26 de noviembre de 2001 , el Alto Tribunal resuelve un caso muy parecido al actual, en el que se ejercitaron sucesivamente las dos acciones. Tanto en primera como en segunda instancia se acogió la excepción de cosa juzgada. Pues bien, el Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia Provincial. Invocó el principio pro actione para confirmar que la pretensión fundada en el artículo 140 del Código Civil es independiente de la tutelada por el artículo 141 y concluyó que, al no ser idénticas las causas motivadoras de ambos procesos, no había cosa juzgada. Y si bien es cierto que, tal recurso, lógicamente, se resolvió al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no puede olvidarse que el artículo 400 de la vigente de la ley procesal tiene su antecedente más inmediato en la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, que, bajo el marco jurídico anterior, ya interpretaba que existe cosa juzgada cuando la causa de pedir es la misma o cuando el hecho jurídico o el título que sirve de base al derecho reclamado no se altera. Baste citar, a modo de ejemplo, la sentencia de 31 de diciembre de 2002 .

En fin, tanto por hechos sobrevenidos, al haber cesado el vicio del consentimiento después de presentada la primera demanda, como por razones jurídicas, ha de concluirse que la acción de impugnación del reconocimiento ahora ejercitada no está juzgada.

Llegados a este punto, viva la acción y no juzgada aún, ha de terminarse acogiendo la pretensión de don Benito . Los reconocimientos de paternidad realizados en 2002 y 2006 sobre Geronimo y Iván respectivamente, fueron sendos reconocimientos viciados por error, pues don Benito ignoraba que fueran hijos biológicos suyos. En tales reconocimientos concurrió un vicio de la voluntad. Error que fue sustancial e inexcusable, que recayó sobre circunstancias determinantes para la prestación del consentimiento. Y es que, como dice la jurisprudencia, la filiación se entiende como una condición personal definida, de una parte, por el hecho de ser veraz el hijo, y por otra, por el de ser verdadero progenitor. Y solo desde esa concepción de la filiación, puede considerarse satisfecha la finalidad protectora del menor y, en suma, el interés también jurídicamente tutelado de la familia; lo que no empece a que del mismo modo se proteja la seguridad y estabilidad familiar.

CUARTO.Costas.

Estimado el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas ( artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y respecto a las de instancia, dada la naturaleza del asunto, así como las dudas que suscita la cuestión litigiosa, no se hace tampoco especial imposición.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Benito contra la sentencia de 30 de diciembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz , revocamos la sentencia apelada y declaramos la nulidad del reconocimiento realizado por don Benito de su paternidad sobre los menores Geronimo y Iván ; condenamos a los citados y a doña Adelaida a estar y pasar por ello a todos los efectos y ordenamos la cancelación en el Registro Civil del apellido paterno.

Segundo. No se hace especial condena en cuanto a las costas de la instancia y de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días contados a partir de la notificación de esta sentencia y previa acreditación de la constitución en la cuenta de consignaciones de este órgano de un depósito de cincuenta euros, con el apercibimiento de que, de no observarse dicho requisito, no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.