Sentencia Civil Nº 156/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 599/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-14/001620

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2014/0001620

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 599/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 244/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ascension

Procurador/a/ Prokuradorea:ZURIÑE GALARZA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA INMACULADA SAÑUDO UGARTE

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Hipolito

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANTONIA PAREJO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 156/2016

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a siete de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 244/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, a instancia de D.ª Ascension apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ZURIÑE GALARZA LOPEZ y defendida por la Letrada Sra. MARIA INMACULADA SAÑUDO UGARTE, contra D. Hipolito apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Sra. MARIA ANTONIA PAREJO FERNANDEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de abril de 2015 aclarada por auto de fecha 18 de mayo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 1 de abril de 2015 es de tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Ascension frente a D. Hipolito , declaro:

1.-La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor Naroa a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-se establece un régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

- -Semanas en que el progenitor tenga turno de trabajo de mañana: El padre tendrá derecho a estar con la menor los martes y jueves desde las 17.00 horas hasta las 19.00 horas.

- -Semanas en que el progenitor tenga turno de trabajo de tarde: El padre tendrá derecho a estar con la menor sábados y domingos desde las 10.00 horas hasta las 13.00 horas.

- -En todo caso, las visitas se realizarán bajo supervisión del abuelo/abuela materna.

- -Dicho régimen de vistas se suspenderá el mes de agosto en que se disfrutarán dos períodos: Primer período del día 1 de agosto a las 10 horas al día 15 de agosto a las 20 horas. Segundo período del día 15 de agosto a las 20 horas al día 31 de agosto a las 20 horas. En estos casos, se elegirá, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

3.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda , sita en CALLE000 - NUM000 - NUM001 de Ermua que ha constituido el hogar familiar, así como el del mobiliario y ajuar doméstico a la hija común Naroa en compañía de su madre hasta el 31/8/2015 en que volverá a disfrutar de la misma el Sr. Hipolito

4.-Se establece como pensión alimenticia a abonar por D. Hipolito la cantidad de 400 euros y se ingresarán en la cuenta que la demandante designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizable al uno de Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Dicha cantidad deberá de abonarse desde la fecha de presentación de la demanda .

Al margen de lo anterior y respecto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS, que corresponderán por mitad, se establece que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial'

Con fecha 18 de mayo de 2015 se dictó auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Se accede a la aclaración solicitada en el sentido de que en el punto quinto segundo párrafo y en el Fallo en el punto segundo se añada'Éste régimen de visitas se desarrollará hasta el mes de septiembre, momento en que se recabará informe del equipo psicosocial'.

Del mismo modo, se accede a la aclaración solicitada respecto del punto quinto segundo párrafo y en el Fallo en el punto segundo en que figurará 'Durante las semanas en que el padre trabaje en turnos de tarde, tendrá derecho a estar con la hija los sábados o domingos durante tres horas a convenir por las partes' en vez de 'Semanas en que el progenitor tenga turno de trabajo de tarde: El padre tendrá derecho a estar con la menor sábados y domingos desde las 10.00 horas hasta las 13.00 horas'.

Por último se añade en el Fallo 'Que debo DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimoniocontraído entre DON Hipolito y DOÑA Ascension , por concurrir causa legal de DIVORCIO;con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio, y con la adopción de las siguientes medidas' y como punto número 5 del mismo 'Se desestima la solicitud de pensión compensatoria realizada por Dña. Ascension '.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 599/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:Además de acordarse el divorcio del matrimonio contraído por Dña. Ascension y D. Hipolito , la sentencia de primera instancia acuerda las medidas paterno-filiales con relación a la hija en común, Naroa, nacida el 6 de mayo de 2004, de 11 años de edad, en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo compartida la patria potestad, establecer un régimen de visitas paterno filial, asignar el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia hasta el 31 de agosto de 2015, en que volverá a disfruta de la misma el Sr. Hipolito , atendiendo a que son usufructuarios de la misma los padre de él, y fijara en 400 euros mensuales la pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre, más la mitad de los gastos extraordinarios. Asimismo deniega la procedencia de la pensión compensatoria de 400 euros con carácter indefinido solicitada, al considerar que no se ha probado una especial y mayor dedicación a la familia por al Sra. Ascension , habiendo trabajado antes y durante el matrimonio, sin que se haya justificado que el matrimonio le haya causado perjuicio económico en lo que se refiere a la renuncia de algún trabajo o empleo.

Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandante Dña. Ascension mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija en común Naroa y con la no procedencia de fijación de una pensión compensatoria a su favor, en los términos que a continuación vamos a concretar.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos:En su recurso de apelación la Sra. Ascension alega una errónea la apreciación de la prueba, alegando que el padre Sr. Hipolito percibe por su trabajo en la empresa Tennexo Automotive Ibérica Monroa la cantidad de 2.235 euros mensuales, unido al hecho que se usa la vivienda que fue familiar desde agosto de 2015. Alude a que debe hacer frente al gasto de alquiler, por lo que considera que la pensión establecida de 400 euros mensuales es insuficiente para cubrir las necesidades básicas de la menor, entre las que se encuentra la vivienda. Precisa que las ayudas sociales han disminuido a la cantidad de 468,26 euros por RGI desde el 5 de junio de 2015, solicitando, por lo tanto, se eleve la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad interesada de 500 euros mensuales.

Este motivo de impugnación debe ser rechazado.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar este motivo de apelación, al considerarse correcta la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de la hija común, sin que se hayan demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de la hija y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia.

Se estima procedente dicha cantidad para satisfacer los gastos escolares que asciende a una cantidad prorrateada de 36 euros al mes más los habituales de una menor de su misma edad, incluyendo el gastos que genera el derecho de habituación de la menor; máxime cuando la parte apelante no ha especificado ni cuantificado en modo alguno el alegado gasto de habitación de la menor, cuando en su demanda inicial señala que cuando abandonó el domicilio familiar se trasladó a vivir a casa de sus padres.

En definitiva, no se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Pensión compensatoria:Contra la apreciación judicial de la inexistencia de desequilibrio económico que perjudique a la esposa tras el divorcio, recurre la apelante Sra. Ascension denunciando una errónea valoración de la prueba practicada en autos, en concreto, de la vida laboral de la Sra. Ascension , así como una indebida aplicación de la doctrina científica y jurisprudencial respecto del concepto de desequilibrio económico preceptuado en el art. 97 del Código Civil , por lo que solicita se le conceda una pensión compensatoria a su favor por importe de 400 euros con carácter indefinido.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 : 'La cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 CC , ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por esta Sala en STS de Pleno de 19 de enero de 2010, RC n.º 52/2006 . Esta sentencia concluye que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Y a tenor de dicho criterio, que acaba con la posición dispar mantenida hasta ese momento por las Audiencias Provinciales, se fija como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'

Mientras que la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 establece que: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ...'.

Habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se enjuicia, en atención al material probatorio obrante en autos, una vez examinadas con detalle las actuaciones, revocamos lo resuelto por el Juzgador a quo, en el sentido de estimar la procedencia del devengo de la pensión compensatoria y en la cuantía de 200 euros mensuales, pero establecemos una duración temporal de tres años que se estima suficiente para restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial.

Se destaca que el matrimonio fue contraído bajo el régimen de gananciales el 14 de septiembre de 2002, habiendo durado doce años, la apelante cuenta en la actualidad con 42 años de edad, habiendo una hija del matrimonio Naroa que tiene 11 años de edad. Según el informe de la vida laboral, la Sra. Ascension únicamente ha cotizado 1 año y 11 meses, un año tuvo lugar con anterioridad al matrimonio en 2002 y partir de su celebración, solo ha efectuado trabajos esporádicos de escasísima duración y en la empresa donde trabaja el Sr. Hipolito . Se demostró que en el momento de la vista del juicio percibía las ayudas sociales de 840,26 euros por RGI y de 426 euros por el INEM mientras que en esta alzada únicamente alega que recibe la cantidad de 468,26 euros por RGI desde el 6 de junio de 2015, con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio que se recurre . Por su parte, el Sr. Hipolito percibe por su actividad laboral la cantidad de 22.356,70 euros netos anuales de su empresa Tennco durante el año 2014, es decir, unos ingresos prorrateados de 1.863 euros mensuales

Por lo tanto, es clara la procedencia de la pensión compensatoria a favor de la apelante Sra. Ascension , pero se estima justo que la misma se fije en la cuantía de 200 euros con una duración limitada de 3 años, que se estima suficiente para restablecer el desequilibrio por la ruptura matrimonial, atendiendo a la duración del matrimonio, edad de la esposa y a su experiencia en el mercado laboral iniciada con anterioridad al matrimonio, si bien desenvuelta con carácter muy esporádico durante el mismo.

Las ayudas sociales como la de renta de garantía de ingresos no deben ser tomadas en consideración porque, proveniente de los fondos públicos, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, tales remuneraciones sólo se abonan por la situación de necesidad, puesto que, en otro caso, no se habrían percibido, y, además, cuando no existen otras personas llamadas legal o convencionalmente a satisfacer las necesidades de una persona, lo que en este caso ocurre, y considerando que su cuantía se verá disminuida por el importe de la pensión de alimentos que perciban sus hijos y de la pensión compensatoria reconocida en esta resolución.

CUARTO.-Costas procesales:La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, de conformidad con el art. 398.2º de la LEC

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Ascension , representada por la Procuradora Dña. Zuriñe Galarza López, contra la sentencia dictada 1 de abril de 2015 y el auto aclaratorio de 18 de mayo de 2015 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango , en los autos de Divorcio Contencioso nº 244/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de fijar como pensión compensatoria a favor de Dña. Ascension y a cargo de D. Hipolito la cantidad de 200 euros mensuales durante tres años, cantidad que se actualizará anualmente, de conformidad con el IPC que se publique por el INE o factor equivalente y que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que la Sra. Ascension designe, y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a D.ª Ascension el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0599 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 11 de marzo de 2016, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.