Sentencia Civil Nº 157/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 29/2009 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Gumersindo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 630/2007

Rollo de apelación núm 29/2009

S E N T E N C I A Nº 157/2009

En Cádiz a veintitrés de marzo de dos mil nueve.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Rosendo que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Zulima .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María con fecha 19 de septiembre de 2008 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. Salamero Rodríguez-Varo en nombre y representación de Dña. Zulima frente a D. Rosendo , representado por el procurador Sr. Morales Moreno, con intervención del Ministerio fiscal, y en consecuencia declaro la disolución del matrimonio por Divorcio, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y en particular los siguientes:

1.- La patria potestad continuará compartida por ambos progenitores, encomendándose la guarda y custodia a la madre.

2.- A la madre y los hijos menores se atribuye el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el esposo de retirar del domicilio sus enseres de uso personal si no lo ha hecho ya.

3.- El padre tendrá el derecho y el deber de tener a los hijos menores comunes en su compañía todo el tiempo que resulte posible según lo que acuerden los progenitores y en defecto de acuerdo, conforme al régimen solicitado por la parte demandante en los siguientes términos:

Tendrá a los menores en su compañía la tarde de los martes y jueves, desde las 19:00 hasta las 21 horas en invierno y hasta las 22:00 horas en verano (a estos efectos se entiende que el período de invierno va del 1 de octubre al 30 de mayo, ambos incluidos y el de verano del º de junio al 30 de septiembre):

También los tendrá en su compañía fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas en invierno y hasta las 22:00 horas en verano.

En períodos vacacionales, los tendrá en su compañía del siguiente modo:

las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos comprendidos el primero desde las 18:00 horas del viernes de Dolores hasta las 18:00 horas del miércoles santo y el segundo desde ese día hasta las 18:00 horas del Domingo de Resurrección.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero desde las 18:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 18:00 horas del 31 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta las 18:00 horas del 6 de enero.

Las vacaciones de Verano se distribuirán también en dos períodos. El primero desde las 18:00 horas del día de junio siguiente al que los niños tengan vacaciones escolares hasta las 18:00 horas del 31 de julio y el segundo desde ese momento hasta las 18:00 horas del día anterior a la fecha en que comiencen nuevamente el curso escolar en septiembre.

En los años pares, corresponderá elegir período a la madre y en los años impares al padre.

4.- En concepto de alimentos para los menores, el esposo abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 400 euros en la cuenta que la esposa ya ha designado al efecto en el escrito de demanda. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC o índice análogo publicado por el organismo competente. La pensión alimenticia cesará cuando los hijos comunes sean independientes económicamente y en todo caso, cuando alcancen los 23 años de edad.

5. - Cada uno de los cónyuges pagará la mitad del préstamos hipotecario que pesa sobre el domicilio familiar y del préstamo personal suscrito con la Financiera de Carrefour.

6.- El impuesto Sobre Bienes inmuebles que grava el domicilio familiar será abonados por mitad.

7.- En cuanto a los gastos extraordinarios que puedan requerir los menores, corresponde a los dos cónyuges pagarlos por partes igualmente, poniendo el progenitor custodio en conocimiento del otro la necesidad de hacerlos con al menos una semana de antelación, salvo caso de urgencia. En caso de desacuerdo, decidirá el juzgado. A estos efectos, se consideran gastos extraordinarios los derivados de adquisición de material escolar, pago de matrícula y en su caso uniformes. También cesará el pago de estos gastos extraordinarios cuando los menores alcancen la edad de 23 años, o antes si fueran económicamente independientes.

8.- En concepto de pensión compensatoria el esposo abonará la cantidad de 150 euros mensuales en la cuenta que la esposa ya ha designado al efecto en el escrito de demanda. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC o índice análogo publicado por el organismo competente.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa el apelante la reducción de las cantidades fijadas en la sentencia en concepto de pensión alimenticia para los hijos, que de 400 euros pide se reduzcan a 200, así como la supresión de la pensión compensatoria que por cuantia de 150 euros y por 4 años se fija en la resolución.

Por l oque se refiere a esta última, no puede sino confirmarse el establecimiento en si de dicha pensión pues como pone de relieve uno de los hijos, la esposa, aun siendo joven (37 añlos), se ha dedicado durante todo el tiempo que ha durado el matrimonio en exclusiva al hogar, el marido y los hijos. Esta ocupación se ha llevado a cabo durante catorce años y ha de perdurar por cuanto que ha de seguir atendiendo a los hijos de 14 y 8 años. Por ello, justo es la fijación de una pensión que compense no solo la dedicación pasada sino también la futura, si bien habida cuenta el razonamiento jurídico cuarto de la Sentencia, no combatido ni contradicho adecuadamente, que responde única y exclusivamente a una valoración objetiva e imparcial de la prueba, la cuantía de dicha pensión habría que reducirla a 100 euros.

SEGUNDO.- En relación con la pensión de alimentos para los hijos, esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones que cuando se trata de alimentos para hijos menores de edad no rigen las limitaciones para los alimentos entre parientes establecen los artículos 142 y ss. Del CC . Este deber, con respaldo constitucional es imperativo e incondicional y si bien ha de probar el obligado sus ingresos de manera absolutamente cumplida, en supuestos como el presente la obligación alimenticia, al menos en su mínimo vital de 150 euros por cada hijo es innegociable contribuye la obligación primera esencial e indispensable. Habrá de buscar el progenitor obligado un piso de alquiler inferior, (que resulta excesivo en relación con sus ingresos), o bien buscar ingresos añadidos, pero lo que es palmario es que las pensiones en 100 euros la compensatoria y en 300 la alimenticia para los dos hijos no pueden fijarse en cuantía inferior, debiendo quedar en dicho cuantum al car4ecer de ingresos que permitan detraer mayor cantidad.

TERCERO.- Habida cuenta la estimación parcial del recurso y la materia objeto de decisión, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Rosendo contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia,DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, solo en el particular relativo a la cuantía de las pensiones de alimentos y compensatoria, que se fijan, la primera, en 150 euros para cada hijo y la segunda, en 100 euros como pensión compensatoria para la esposa. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./