Sentencia Civil Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 100/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20090010207

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 100/11-A

Asunto: 450/2011

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera.

Juicio Ordinario 968/09

S E N T E N C I A Nº 157

En Jerez de la Frontera a quince de Julio de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario 968/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera, por el Procurador D. Leonardo Medina Martín , en nombre y representación de SOGASUR, S. L. y D. Aquilino , asistidos del Letrado D. Francisco Gassin de la Peña ; habiendo formulado también recurso el procurador D. Manuel Agarrado Luna , en nombre y representación de PUBLICACIONES DEL SUR, S. A . y D. Federico , asistido de la Letrada Dª. María Luisa Durán Poblet ; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , representado por la Iltre. Sra. Dª. María José Vargas Villalón ; sobre tutela del derecho al honor .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 968/09, dictó en fecha doce de Abril de dos mil diez, aclarada por Auto de fecha veintiuno de Abril, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Medina, en representación de D. Aquilino y Sogasur, S. L., contra D. Federico y Publicaciones del Sur, S. A., y en consecuencia debo declarar y declaro que los demandados han incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes, mediante la publicación en la edición digital del diario Jerez Información de 28 de Enero de 2009, de un comentario emitido a las 19,45 del mismo día y en relación a la noticia titulada "cumplimiento de la sentencia sobre Sogasur", condenando a los demandados en forma solidaria a abonar a los demandantes la cantidad de 2000 euros a cada uno de ellos, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas. ".

SEGUNDO.- La parte actora presentó recurso de apelación solicitando una indemnización mayor a la concedida, así como la publicación d ela sentencia y la imposición de las costas a la parte demandada.

TERCERO- La parte demandada también formuló recurso alegando ausencia de responsabilidad por su parte y, de manera subsidiaria, una reducción de la indemnización concedida

CUARTO.- Tras los oportunos traslados de los recursos y una vez el fiscal emitió informe, se remitieron las actuaciones a esta Sala. Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente a D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO; a continuación se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum")( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero .

Partiendo de la anterior consideración, debemos estudiar los recursos de apelación, y por un orden lógico debemos analizar el recurso de la parte demandada, a fin de determinar si la sentencia recurrida es conforme a Derecho en cuanto determina la responsabilidad de los demandados. La juzgadora, partiendo de algo que nadie discute como es que los calificativos dedicados a los actores en la edición digital del diario propiedad de la entidad demandada son claramente ofensivos para los actores, por insultantes y vejatorios, análisis el debate desde el punto de vista de la aplicación del artículo 16 de la Ley 34/2002 , que alega la parte demandada para exonerarse de responsabilidad.

Hay que partir de que estamos ante la edición digital de un periódico, en el que una tercera persona introduce los comentarios atentatorios contra el honor de los actores, resultando que la entidad demandada al darse cuenta de los mismos los retira de la edición digital en un tiempo que debemos calificar de muy diligente al no pasar de los veinte minutos. Debiéndose tener en cuenta que tardan en retirarla quince o veinte minutos y que los comentarios solo son accesible si se abre la pestaña correspondiente a "comentarios", no considera esta sala que haya responsabilidad alguna en los demandados. Internet se presenta como un medio interactivo y bidireccional o multidireccional, siendo una red abierta que permite expresar y difundir, de forma amplia e inmediata, ideas y opiniones de cualquier persona que desee hacerlo. Es cierto que se ha desarrollado en España un cuerpo legislativo constituido por la Ley citada 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Información y de Comercio Electrónico, que tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, y que incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo es transposición, siendo de señalar, como afirma la SAP de Madrid de 6 de febrero de 2006 , que tal normativa no excluye la aplicación de otras, como la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de Protección Civil del Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen;.

Y en el presente caso, hay que tener en cuenta que nos encontramos con un intermediario, que no soluciona los contenidos y los introduce en la red, poniendo a disposición de los usuarios una determinada información, ya sea en una página Web, una base de datos o una lista de distribución, con un efectivo conocimiento y una posibilidad técnica de control de la información, sino con una pagina digital a la que cualquiera puede acceder y volcar la opinión que considera oportuna. En el presente caso, y como hemos dicho de manera rápida, cuando la parte demandada ven la opinión la retiran si dilación.

Digamos con carácter general que tanto la normativa de la Unión Europea(Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio) como la citada Ley interna, han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio web del control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones. Y así, se establece la norma general según la cual los prestadores de servicios sólo serán responsables por contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier responsabilidad por contenidos ajenos que en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan, copien o almacenen.

Más en concreto, a los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos el artículo 16 de la ley 34/2002 sólo se les podrá hacer responsables en dos supuestos: (1) cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y (2) cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. Se entenderá que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado " cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución". Todo ello "sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse ".

En suma, como viene manteniendo la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (así, por ejemplo, sentencia de la AP de Madrid, Sección 14ª, de 20/diciembre/2005 , o la de la AP de Barcelona, Sección 19ª, de 3/marzo/2010 ) el legislador español, con el fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores, ha optado por la no obligación de fiscalizar con carácter general y a priori, esto es, antes de que cada uno de los comentarios sean publicados, los contenidos por parte de los prestadores de servicios. No obstante ello sí se les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o contenidos ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos se sigan divulgando. En el presente caos consta la rápida retirada de la opinión y no nos consta los esfuerzos que se hayan podido hacer con respecto a la persona que emitió los comentarios, desconociendo la sala si se ha hecho algo al respecto.

Sobre un supuesto similar, ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, en concreto su sección 2ª, en sentencia de 4 de Noviembre de 2010, recurso 379/2009, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Marín Fernández, en la que se remite a la posición asumida por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9/diciembre/2009 . En ella se dice lo siguiente: " lo que sostiene [la prestadora de servicios de la información recurrente], como antes se expuso, es que de esa intromisión no debe responder ella, sino quien fuera su autor, porque, en otro caso, se le estaría exigiendo un deber de efectivo control de las opiniones almacenadas, en detrimento de la libertad de expresión de los proveedores de contenidos.

Expone, al fin, la necesidad de armonizar el régimen específico de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información -en particular, de los de alojamiento o almacenamiento de datos, que son los que ella presta y por los que ha sido condenada- con el derecho fundamental de sus destinatarios a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones.

No le falta razón a Asociación de Internautas al expresar esa preocupación. Al fin es la misma que se plasmó en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, incorporada al ordenamiento jurídico español por la ley 24/2002. En efecto, el considerando 9 de dicha normativa comunitaria exterioriza la conveniencia de garantizar el libre desempeño de los servicios prestados por la recurrente, así como el propósito de no influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión. Y el artículo 15 excluye la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan.

Pero, a la vez, en el considerando 48 se reconoce la potestad de los Estados miembros de exigir a los prestadores de servicios que proporcionan alojamiento a datos suministrados por los destinatarios de aquellos, un deber de diligencia a fin de detectar y prevenir determinados tipos de actividades ilegales. Y en el apartado 1 del artículo 14 se condiciona la exclusión de responsabilidad al cumplimiento de un deber de diligencia para conocer la ilicitud -letra a)- e impedir su persistencia -letra b)-.

De la conjugación de los valores a que se refieren las mencionadas normas resulta el establecimiento de un régimen particular de exención de la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, en la Directiva 2000/31/CE y en la Ley 34/2002 que incorporó sus normas al ordenamiento español ".

El mismo análisis ha sido posteriormente asumido y puesto de nuevo de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/mayo/2010 , a cuyo tenor: " Con el propósito de poner fin a las divergencias normativas y jurisprudenciales existentes entre los Estados miembros sobre la materia, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, reguló -en la sección cuarta de su capítulo segundo- el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios de la sociedad de la información.

En particular, el artículo 15, apartado 1, niega la posibilidad de que los Estados miembros impongan a los prestadores de servicios "una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas" respecto del servicio de que se trata. A su vez, elartículo 16dispone que los Estados miembros garantizarán que los prestadores de servicios consistentes en almacenar datos facilitados por el destinatario de los mismos, no responden, cuando se ejercite una acción por daños y perjuicios, siempre que no tengan "conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito" y, en el caso de que tuvieran dicho conocimiento, cuando actúen "con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible ".

La Ley 34/2002 , de 11 de julio , de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, al incorporar al Ordenamiento jurídico español la Directiva, dispone -en el artículo 13, apartado 2 - que, para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, "se estará a lo establecido en los artículos siguientes", entre ellos, el 16 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos -condición que es la de la demandada- proclama que los mismos no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

En las sentencia de 9 de diciembre de 2009 el tribunal Supremo se pronunció sobre la interpretación de ese artículo 16 conforme a la Directiva 2000/31/CE , en lo referente al conocimiento efectivo, a cuya ausencia se condiciona, en uno de los supuestos, la liberación de responsabilidad de la prestadora de servicios de alojamiento por la información almacenada a petición del destinatario de aquellos.

Cuestión distinta es que la aplicación de la tan citada normativa especial lleve en el primer caso a la condena de la entidad prestadora de los servicios de la información y a la absolución en el segundo caso. Pero la conclusión que de tales resoluciones ahora nos interesa es la de excluir la obligación de establecer por los editores de los medios de comunicación digital un control general previo de los comentarios que se puedan alojar en referencia a las noticias por ellos publicadas. Que la prudencia aconseje evitar incidentes como el de autos -no susceptibles de ser salvados con meras protestas de irresponsabilidad en las normas de funcionamiento publicadas en cada web- mediante el establecimiento de algún filtro o control sobre los comentarios de terceros, no significa que su alojamiento y publicación suponga legalmente, sin más, que la empresa titular del medio sea responsable bajo las premisas normativas previstas en la Ley de Prensa e Imprenta.

A su vez, todo lo anterior implica que una vez el prestador de servicios tiene conocimiento, por el medio que sea, de que se pueden estar produciendo hechos como los aquí sucedidos, debe obrar con la diligencia debida para que las infracciones que se estén cometiendo cesen.

Pues bien, como ya hemos adelantado, en el caso litigioso debe concluirse que la entidad demandada actuó diligentemente en cuanto tuvo conocimiento efectivo de lo que estaba sucediendo. Con todo, de ello no puede ser civilmente responsable la demandada, sin perjuicio de la obligación que le incumbe para coadyuvar a la localización de los verdaderos autores de la intromisión ilegítima denunciada, en su condición de responsables últimos y definitivos.

Por ello, entiende la Sala que ninguna responsabilidad tiene la parte demandada, cuyo recurso debe ser estimado y revocada la sentencia de instancia en el sentido indicado. Ello provoca además el que sea innecesario entrara a conocer del recurso planteado por la parte actora, el cual debe ser rechazado.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de la parte demandada justifica, a su vez, la ausencia de condena en costas en esta instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por otro lado, a pesar de desestimarse la demanda, así como el recurso de la parte actora, entiende la sala que no es de aplicación el criterio objetivo del vencimiento previsto en el art. 394.1 y 398.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Lo cierto es que la cuestión que se ventila ofrece serias dudas de derecho, tal y como se ha visto, por lo novedoso de la cuestión y las innegables lagunas en su regulación, cuya solución jurisprudencial además de reciente, aparece aún solo esbozada. Sobre la base de que los actores sufrieron ciertamente una intromisión ilegítima en sus derechos, solo la interpretación legal antes expuesta hace que la responsabilidad de ello surgida no sea trasladable a la demandada. Por todo ello, y de conformidad con lo previsto en el citado art. 394.1, no procede hacer tampoco condena ne costas ni d ela primera instancia ni de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Manuel Agarrado Luna , en nombre y representación de PUBLICACIONES DEL SUR, S. A. y D. Federico , y desestimamos el recurso de apelación formulado pro el Procurador D. Leonardo Medina Martín , en nombre y representación de SOGASUR, S. L . y D. Aquilino , ambos contra la sentencia de fecha doce de Abril de dos mil diez dictada en el juicio ordinario 968/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera , y revocamos dicha sentencia, en el sentido de absolver a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda formulada en su contra. Todo ello sin hacer condena en costas ni de las de primera instancia ni las de esta alzada.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella, en su caso, recurso alguno.

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.